湖南省郴州市中级人民法院
刑事裁定书
（2010）郴刑一终字第X号
原公诉机关（略）人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某甲（绰号“X”），男，X年X月X日出生于（略），汉族，高中文化。
原审被告人张某乙（外号“X”），女，X年X月X日出生于（略），汉族，初中文化。
（略）人民法院审理（略）人民检察院指控原审被告人张某甲、张某乙犯贩卖毒品罪一案，于2010年8月17日作出（2010）安刑初字第X号刑事判决。原审被告人张某甲不服，向本院提出上诉。本院于2010年9月6日立案，并依法组成合议庭，经过阅卷，审查相关上诉材料，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2009年12月7日，被告人张某甲、张某乙携带毒品来到安仁县X镇华天宾馆X房间，在房间里，被告人张某甲与宋夏生、侯光明玩扑克赌博，期间三人抽取赌资200元向张某甲购买毒品“麻古”两粒，由被告人张某乙拿出两粒“麻古”交给在场的人吸食，张某甲将抽取的200元现金交给张某乙保管。当晚23时许，公安民警在华天宾馆X房间查房时，将张某甲、张某乙等人当场抓获，并在张某乙的手提包里搜出108粒“麻古”等物品。经刑事科学鉴定：所查获的“麻古”含甲基苯丙胺成分，重量为9.5726克。
另被告人张某甲在2009年11月期间，先后2次卖给吸毒人员方志斌7粒“麻古”用于吸食，共获利500元。同时查明，被告人张某甲、张某乙均系吸毒人员；被告人张某甲在亲友的帮助下，已悉数退赃。
原审法院认定上述事实的证据有：证人证言、刑事科学鉴定、抓获经过、被告人的供述等。
原审法院认为，被告人张某甲、张某乙违反毒品管理法规，明知是毒品而非法销售，其行为已构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，被告人张某甲起主要作用，系主犯；被告人张某乙系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。据此，对被告人张某甲适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第五十二条，第五十三条，第六十四条；对被告人张某乙适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款，第二十五条第一款，第二十七条第一款、第二款，第五十二条，第五十三条之规定，判决：一、被告人张某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金二万元（罚金已缴）。
二、被告人张某乙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二万元（罚金已缴）。
三、被告人张某甲所退违法所得七百元予以没收，上缴国库。
一审法院判决后，原审被告人张某甲不服，上诉提出，他只贩卖毒品“麻古”9.5726克，请二审法院依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款对他从轻处罚。
经审理查明：2009年3月份，上诉人张某甲开始贩卖毒品，同年8月张某甲认识了原审被告人张某乙后遂将毒品交给张某乙保管。同年12月7日晚上22时许，张某乙携带张某甲交给她的毒品“麻古”与张某甲一起来到安仁县X镇华天宾馆4058房。张某甲与在房间里的宋东河、侯光明一起打牌赌博，期间，3人用打牌赢的200元钱从张某乙处购买2粒毒品“麻古”吸食。后被公安干警当场抓获，并从张某乙随身携带的包中缴获毒品“麻古”109粒。经鉴定，现场缴获的药丸109粒，净重9.5726克，从中检出甲基苯丙胺及咖啡因成分。
另查明，上诉人张某甲在2009年11月期间，先后2次卖给吸毒人员方志斌7粒毒品“麻古”，共获利500元。
上述事实，有下列经查证属实的证据证明：
1、安仁县公安局城关派出所的接受刑事案件登记表证明：2009年12月7日23时许，有人举报安仁县X镇华天宾馆4058房有人在贩卖毒品。
2、安仁县公安局城关派出所的抓获经过证明：2009年12月7日，安仁县公安局城关派出所民警在安仁县X镇华天宾馆X房间将张某甲、张某乙抓获。
3、安仁县公安局城关派出所的现场勘查笔录、现场方位图及照片证明：案发现场的情况及张某乙对所携带毒品的指认情况。
4、郴州市公安局公（郴）鉴（理化）字【2009】X号刑事科学鉴定书证明：所查获的红色药丸109粒，净重9.5726克，从中检出甲基苯丙胺及咖啡因成分。
5、郴州市公安局禁毒支队的毒品入库收据及毒品照片证明：所查获毒品已移交郴州市禁毒大队库房保管。
6、安仁县公安局城关派出所的扣押物品清单证明：现场扣押“麻古”109粒、小塑料袋2个，手机1台，便笺5张，工作手册1本等。
7、安仁县人民法院的开庭笔录证明：毒品照片经张某甲、张某乙当庭辨认系从张某乙手提包所查获的毒品。
8、湖南省非税收入缴款书证明：张某甲退赃700元，缴纳罚金x元，张某乙缴纳罚金x元。
9、安仁县公安局城关派出所的户籍资料证明：张某甲、张某乙作案时已达负刑事责任年龄。
10、证人宋XX（曾用名“X”放在桌上，于是他们就吸了。不久，他们被公安干警抓获。
11、证人李XX证言证明：2009年12月7日晚上11时许，他和侯光明（绰号“X”）开的。
12、证人方XX（绰号“X”，花了有300元。
13、证人于XX的证言证明：他在吸食毒品“麻古”，有次他吸食的毒品“麻古”是他的朋友方志斌（绰号“X”）到一个叫张某甲的人手中买的。2009年12月9日晚上，他和方志斌、曾为文一起向张某甲打电话联系购买毒品时，被安仁县城关派出所发现并当场抓获。
14、原审被告人张某乙的供述证明：2009年8月她打牌时认识了张某甲，她知道张某甲是贩卖毒品的，为了掩人耳目，张某甲将毒品交给她保管，有人买时再到她这来拿。2009年12月7日晚上，宋夏生、张某甲、“细团长”在华天宾馆4058房玩扑克，她也在场，她包里的108粒麻古是张某甲的。后被公安干警当场查获了。
15、上诉人张某甲的供述证明：他从2009年3月份开始从珠海购买毒品回来贩卖。同年8月份他与朋友玩时认识了张某乙，于是他就把毒品放到张某乙处，有人来买时他再从张某乙处拿来卖给他们。2009年12月7日晚上22时许，宋夏生打电话要他到安仁县华天宾馆4058房玩，他把毒品“麻古”108粒放到张某乙的包里并和张某乙一起到了房间。他和宋夏生、“团长”一起打牌，期间3人用赌资200元买了2粒“麻古”吸食。后被公安干警当场抓获，现场查获的毒品“麻古”和电子秤都是他的。2009年11月左右，他还在安仁县鑫都宾馆的楼梯上卖了2粒“麻古”给“敏敏矮子”，收毒资200元，在安仁县新大桥卖5粒“麻古”给“敏敏矮子”，收毒资250元，还欠50元。
本院认为，上诉人张某甲与原审被告人张某乙明知是毒品而故意实施贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。在贩卖毒品共同犯罪中，上诉人张某甲起主要作用，系主犯。原审被告人张某乙起辅助作用，系从犯。关于上诉人张某甲提出，他只贩卖了毒品“麻古”9.5726克，请本院依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款对他从轻处罚的上诉理由。经查，上诉人张某甲除了于2009年12月7日贩卖毒品“麻古”111粒外，还于同年11月期间2次贩卖毒品“麻古”7粒给方志斌，上诉人张某甲贩卖毒品“麻古”的数量已超过10克，应对其适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款的规定。以上事实有上诉人张某甲、原审被告人张某乙的供述与证人方志斌的证言等证据相互印证，足以证明。故上诉人张某甲的上诉理由不成立，本院不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性及适用法律准确，量刑适当、审判组织合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长乐东生
审判员孟晋忠
代理审判员张波
二0一0年九月二十五日
代理书记员邝鹏翔
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