福建省高级人民法院
民事判决书
(1999)闽民终字第X号
上诉人(原审原告)安溪县龙昌房地产开发有限公司，住所地安溪县城关北石桥头。
法定代表人白某某，执行董事。
委托代理人张建农，泉州协力律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)安溪县人民政府土地管理局，住所地安溪县X镇X路一号。
法定代表人唐某某，局长。
委托代理人王某某，该局干部。
委托代理人官明星，泉州凤声律师事务所律师。
上诉人安溪县龙昌房地产开发有限公司(以下简称龙昌公司)因与被上诉人安溪县人民政府土地管理局(以下简称土地局)土地使用权出让合同纠纷一案，不服泉州市中级人民法院(1998)泉民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人龙昌公司的法定代表人白某某及其委托代理人张建农、被上诉人土地局的委托代理人王某某、官明星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告龙昌公司诉称，1994年9月6日，其与土地局签订《安溪县国有土地使用权出让合同书》，约定土地局将位于安溪县X镇X路西端面积为4232.25平方米之地块出让给原告，使用年限70年，每平方米3000元，总价款（略）元。其依约支付土地出让金计（略）元，但土地局迟延交付土地154天，应依约承担违约责任。另土地局交付的土地面积比合同约定的少57.5平方米。请求土地局承担迟延交付土地的违约金（略）.50元，赔偿土地面积不足损失（略）元。原审被告辩称，双方因土地使用权出让款纠纷一案，安溪县人民法院以(1997)安民初字第X号民事判决作出判决，并已发生法律效力，龙昌公司不能再提起诉讼。龙昌公司未交付全部土地出让金，无取得土地使用权，其没有迟延交付土地使用权。出让的土地面积经双方确认，不存在土地面积不足之事实。
原审查明，1994年9月6日，龙昌公司与土地局签订《国有土地使用权出让合同》及二份附件。约定土地局将位于安溪县X镇X路面端，面积为4232.5平方米的土地出让给龙昌公司。位置与四至范围如本合同附图所示，并载明附图已经双方确认。土地出让金每平方米3000元，总额为（略）元，如龙昌公司不能按时支付款项，从滞纳之日起，每日按缴纳费用的0.5%缴纳滞纳金。土地局在龙昌公司支付全部出让金后30日内，依照规定办理土地使用权登记手续，领取土地使用证，取得土地使用权。合同附件一《土地使用条件》约定，面积核定无误后，双方在用地红线图上签字认可。界桩由龙昌公司妥善保护。遭受破坏或移动时，应及时报告土地局，请求重新埋设。合同附件二《土地出让金的缴交及土地交付使用时间》约定，龙昌公司应于1994年9月10日前缴交25%的出让金，剩下的75%出让金，从1994年10月起，每月30日前逐月交纳（略）元，分11期付清，至1995年8月30日前全部缴交完毕。土地使用权于1995年9月30日交付使用，若款不能按期交付使用，每逾期一天，由土地局支付出让金费用0.5%的违约罚款。合同签订后，龙昌公司于1995年1月1日交清第一期款项，以后每期均逾期交款。至1997年5月12日，龙昌公司共交纳出让金（略）元，尚欠（略）元出让金。土地局遂于1997年5月21日向安溪县人民法院起诉，请求龙昌公司支付尚欠出让金并承担违约责任。该判决已生效。另查，土地局于1996年1月10日将出让地上的旧车站搬迁完毕并交付给龙昌公司。龙昌公司接受后随即组织人员拆除旧建筑物。出让地上的界桩已灭失，未能重新测量土地面积。龙昌公司于1998年5月29日取得房地产开发经营资格，领取房地产开发企业资质证书。
原审认为，龙昌公司在本案诉讼期间已依法取得房地产开发经营资格，其与土地局签订的土地出让合同符合自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则，合同可认定有效。根据合同约定，龙昌公司未全部交付土地使用权出让金，土地局无须办理土地使用权登记手续，龙昌公司每期均逾期交款，且尚欠（略）元土地出让金没有交付，违约在先，不能追究土地局的违约责任，其主张土地局应支付迟延交付土地使用权154天的违约金，理由不能成立，其请求不予支持。出让地上的界桩已灭失，未能重新测量土地面积，且土地局没有给予扣减面积的意思表示，龙昌公司主张土地局应赔偿其土地面积不足的损失，证据不足，其请求不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第五十七条、第八十五条、第八十八条第一款和最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》的规定，判决：驳回龙昌公司的诉讼请求。
宣判后，龙昌公司不服，上诉称，土地出让合同的附件第二条明确约定，土地局须于1995年9月30日将出让的土地使用权交付给龙昌公司使用，土地局未按约交付土地使用权，应承担延期交付土地使用权的违约责任。按出让合同约定，土地局为龙昌公司办理土地使用权证的时间为龙昌公司支付全部出让金后的30天内，“交付土地使用权”和“办理土地使用权证”是两个不同概念，原审以龙昌公司未全部交清土地出让金，无须办理土地使用权证为由，认定土地局不承担延期交付土地使用权的违约责任是错误的。土地出让合同是双务性质的，明确规定各自对违约行为承担民事责任，不互为条件，原审以龙昌公司违约在先为由，免除土地局的违约责任，没有依据。出让地上的界桩已灭失，未能重新测量土地面积，并不等于不能测量面积。因出让地块周围群众对消防通道等事由有意见，土地局要求龙昌公司红线图向后退50公分，这部分的土地出让金应予扣减。请求：一、撤销泉州市中级人民法院(1998)泉民初字第X号民事判决；二、土地局应按约承担迟延交付土地使用权的违约金（略）.50元，扣减土地面积不足的出让金（略）元；三、判令土地局承担一、二审的诉讼费。被上诉人土地局辩称，一审判决正确，应予维持。
经审理查明，龙昌公司与土地局对原审判决查明的事实没有异议，本院予以确认。
另查明，土地局虽有口头要求龙昌公司红线图向后退50公分，但未正式行文通知，双方签字确认的红线图至今仍未变更。安溪县政府于二审期间补办了出让地块的审批手续。龙昌公司已在大部分出让地上盖了商品房，并已部分出售。
又查明，1997年5月21日，因龙昌公司尚欠土地局出让金（略）元，土地局向安溪县法院起诉，请求龙昌公司支付尚欠土地出让金及承担违约责任(滞纳金)。审理中，土地局请求支付滞纳金未按双方约定的日千分之五计，而变更为按日万分之五计逾期交款的滞纳金。安溪县法院于1997年8月26日作出(1997)安民初字第X号民事判决，对土地局的诉请予以支持。宣判后，龙昌公司未提起上诉。至今为止，龙昌公司欠土地局出让金（略）元及违约滞纳金。
本院认为，龙昌公司与土地局签订的《国有土地使用权出让合同书》及附件系双方真实意思表示，且安溪县政府补办了出让地块的审批手续，应为合法有效合同。合同附件二明确约定，土地局应于1995年9月30日交付土地使用权，但实际上土地局于1996年1月10日方将土地交付给龙昌公司，迟延交付103天。虽然龙昌公司也迟延交纳出让金并且违约在先，但其已在安溪县法院审理的土地局诉其拖欠土地出让金一案中承担了违约责任，按有关法律规定，双方都违反了合同的，应当分别承担各自应负的民事责任，故土地局也应承担延期交地的违约责任。鉴于合同约定的每迟延交地一天按出让金费用的千分之五十计违约金偏高，且土地局诉龙昌公司拖欠土地出让金一案中，已变更请求按日万分之五计滞纳金，根据公平原则，土地局迟延交地亦按出让金费用的日万分之五计违约金。据此，土地局应支付的违约金为（略）元，龙昌公司要求土地局支付违约金（略）.50元的请求，部分予以支持。出让地的红线图经双方签字确认，并无异议，红线图至今仍未变更，仍是合法有效的，土地局也未实际扣减出让地的面积，龙昌公司主张土地局交付的土地面积少于双方的约定，证据不足，其请求相应扣减出让金，不予支持。
依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项的规定，判决如下：
一、土地局应于本判决生效之日起十日内，向龙昌公司支付迟延交地的违约金（略）元；
二、驳回龙昌公司的其他诉讼请求；
案件受理费（略）元，由龙昌公司负担（略）元，土地局负担7730元。一审案件受理费按此比例负担。
本判决为终审判决。
审判长李剑清
代理审判员董碧仙
代理审判员田青
一九九九年九月十五日
书记员赵玉梅
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