最高法院刑事判決九十六年度台非字第二六０號
上訴人最高法院檢察署檢察總長
被告甲○○
上列上訴人因被告竊盜案件，對於臺灣高雄地方法院中華民國九十五
年十二月二十六日第一審確定刑事簡易判決（九十五年度簡字第七六一九
號，聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第
二五二六一號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文
原判決關於違背法令部分撤銷。
理由
非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又應
於審判期日調查之證據未予調查者，其判決當然違背法令，分別為刑事訴
訟法第三百七十八條、第三百七十九條第十款所明定。復按受有期徒刑之
執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯
有期徒刑以上之罪者，為累犯，應加重本刑至二分之一，刑法第四十七條
第一項亦有明文。而累犯為法律上加重事由之一，且採絕對制，故犯罪是
否累犯，法院應依職權調查之，如未調查，遽予判決，即屬當然違背法令
。本件被告甲○○前於民國九十三間，因（違反）區域計畫法案件，經臺
灣屏東地方法院於九十四年八月十四日以九十四年度簡字第一一六二號簡
易判決，判處有期徒刑四月，並於同年十一月十日易科罰金執行完畢，有
全國刑案資料查註表在卷可稽。本件被告犯罪之時間在九十五年八月二十
二日，係在前開有期徒刑執行完畢五年以內，是被告自應成立累犯，加重
其刑至二分之一。乃原判決對於此項應於審判期日調查之證據，未予調查
，致未適用刑法第四十七條累犯規定加重其刑，自屬判決違背法令。爰依
刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。
」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三
百七十八條定有明文。又刑法第四十七條第一項規定，受徒刑之執行完畢
，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累
犯，加重本刑至二分之一。此項刑罰加重之事由，乃法院認定事實與適用
法律之基礎，客觀上有調查之必要性；倘被告再犯罪而符合累犯之要件，
但事實審法院未予調查，致判決時未適用累犯之規定論處，即屬刑事訴訟
法第三百七十九條第十款所定依法應於審判期日調查之證據而未予調查之
判決當然違背法令。本件被告於九十三年間，因違反區域計畫法案件，經
臺灣屏東地方法院以九十四年度簡字第一一六二號簡易判決，處刑有期徒
刑四月，同年十一月十日易科罰金執行完畢，有全國刑案資料查註表可稽
（見二五二六一號偵查卷第十頁）。原判決引用檢察官聲請簡易判決處刑
書記載之事實，認定被告於九十五年八月二十二日，在高雄縣茂林鄉○○
村○○○○道上，竊取高雄縣茂林鄉公所管理之公有巨石一顆，因而論以
刑法第三百二十條第一項竊盜罪。則被告再犯本件之罪，尚在前案有期徒
刑執行完畢後五年以內，應成立累犯。乃原判決疏未細察，未論以累犯並
加重其刑，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令，而顯然
於判決有影響。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。因原判決
尚非不利於被告，應由本院將該違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決
如主文。
中華民國九十六年十月十一日
最高法院刑事第二庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興
法官陳東誥
法官吳信銘
法官徐文亮
本件正本證明與原本無異
書記官
中華民國九十六年十月十五日
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