辽宁顺亿房地产开发有限责任公司与辽宁国际建设工程集团公司直属分公司建设工程施工合同纠纷一案

当事人: 法官: 文号:沈阳市中级人民法院

上诉人（原审原告、反诉被告）：辽宁顺亿房地产开发有限责任公司，住所地沈阳市和平区X路X号。

法定代表人：刘某甲，该公司董事长。

委托代理人：张从国，辽宁天润律师事务所律师。

委托代理人：边某某，男，X年X月X日出生，汉族，该公司工作人员，住（略）-X号X-X-X。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：辽宁国际建设工程集团公司直属分公司，住所地沈阳市大东区X路X-X号。

法定代表人：刘某乙，该公司总经理。

委托代理人：陈某某，男，X年X月X日出生，汉族，该公司工作人员，住（略）。

委托代理人:韩某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）-X号。

上诉人辽宁顺亿房地产开发有限责任公司（以下简称顺亿公司）因与辽宁国际建设工程集团公司直属分公司（以下简称辽宁国际建设集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院[2007]沈铁西民二房初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2008年6月16日受理后，依法组成由审判员吴波担任审判长并主审，审判员黄某，代理审判员韩某参加评议的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院审理查明：顺亿公司与辽宁国际建设集团于2006年7月11日订立《建设工程施工合同》，约定顺亿公司将沈阳市铁西区X路X号顺亿苑工程由辽宁国际建设集团承包后期剩余部分进行施工，工程范围为：剩余土建、给水排水(含消火栓)、采暖、电照工程。工期从2006年7月1日至同年10月10日止。工程造价以工程竣工验收后实际发生结算为主。工程价款支付方式：辽宁国际建设集团自愿垫付全部工程款项，由顺亿公司以顺亿苑商品房抵偿工程价款，商品房单价每平方米3,400元计算。拨款方式：外墙抹灰保温、内墙抹灰、屋面防水工程完，按其造x"%首次拨款，办理商品房转让手续。室内水、电、门窗工程完，进行第二次拨款，原则同上。余款待工程竣工验收后，结算完毕，扣除质保金及相关费用再行拨付。辽宁国际建设集团责任：辽宁国际建设集团负责按照国家现行有关规定、规范，安全施工，出事故由辽宁国际建设集团承担全部责任，保证质量，按期完工每推迟一天承担违约金500元，并负责工程竣工验收。然后交付给顺亿公司。

2006年8月7日，顺亿公司与辽宁国际建设集团第一项目经理部刘某文签订《结算书》(甲方为顺亿公司，乙方为刘某文)，约定：按甲、乙双方原协议所商定，甲方将X单元X楼X号(134.07平方米)、X单元X楼X号(94.53平方米)二套商品房，共计777,240元，作为工程款拨付给乙方，并已签订商品房买卖合同。(1)X-X-X：134.07平方米X3,400元=455,838元，(2)X-X-X：94.53平方米X3,400元=321,402元。

顺亿公司于2006年9月5日向辽宁国际建设集团发出《通知》，要求辽宁国际建设集团尽快进入现场进行施工。

顺亿公司于2006年9月7日作出《承诺书》，承诺：为保证滑翔顺亿苑工程施工顺利进行，依据乙方辽宁国际建设集团同顺亿苑项目经理部及现场采访劳务人员三方代表所达成的协议，做出如下保证：在对乙方进行工程款结算及工程款拨付时，必须有辽宁国际建设集团代表、顺亿苑项目经理部代表及劳务人员代表三方全部到场，缺一不可。否则我方不予结算及拨付工程款。如乙方不能按约定保证需要工程工期及工程质量我方将不执行本承诺。

2006年10月30日，顺亿公司与辽宁国际建设集团第一项目经理部刘某文签订《借款协议》（甲方为顺亿公司，乙方为刘某文、赵春明)，约定：甲方同意借给乙方134.07平方米、94.53平方米两套住宅商品房，价值柒拾柒万柒千二百肆拾元整，用以乙方盘活资金，继续进行施工。此项借款应在两个月内归还(2006年11月1日至2006年12月30日)甲方，逾期不还视为甲方支付给乙方的工程款。乙方承诺收到借款后在2006年11月30日前完成本协议规定的全部施工内容，如乙方不能按承诺及协议完成双方约定，乙方自愿无条件撤出施工现场，并承担由此给甲方造成的一切经济损失及法律后果。同日，刘某文又向顺亿公司出具《借据》一份，载明：现有辽宁国际建设集团有限公司第一项目经理部滑翔•顺亿苑工地及负责人刘某文向辽宁顺亿房地产开发有限责任公司暂借滑翔•顺亿苑商品房住宅X单元X楼X号，建筑面积134．07平方米及X单元X楼X号建筑面积94.53平方米，二套住宅价值：柒拾柒万柒仟贰佰肆拾元整。用于盘活资金继续施工。借款限期两个月(2006年11月1日至2006年12月30日)，逾期不还视为辽宁顺亿房地产开发有限责任公司支付给辽宁国际建设集团公司第一项目经理部滑翔•顺亿苑工地的工程款。

2006年11月18日，该工程现场发生刑事案件，辽宁国际建设集团工人被刺伤。辽宁国际建设集团工人撤场，促成顺亿公司诉讼。

另查，经辽宁国际建设集团申请，本院委托辽宁东联工程造价咨询事务所有限责任公司对辽宁国际建设集团完成工程施工量进行了工程造价鉴定，鉴定结论为：续建土建、装饰及安装工程鉴定总造价为2,351,852.35元(未扣水电费)，其中:无争议部分鉴定造价为2,324,924.76元，有争议部分鉴定造价为26,927.59元。

上述事实，有顺亿公司提交的协议书、结算书、借款协议、借据、收条、欠条三份、补充协议及承诺书，辽宁国际建设集团提交的协议书、借款协议、《工程造价鉴定报告》、《工程造价鉴定报告异议答复》及当事人陈某等证据，经庭审质证，原审法院予以确认，在卷佐证。

原审法院认为：1、关于《工程造价鉴定报告》、《工程造价鉴定报告异议答复》问题。经辽宁国际建设集团申请，原审法院委托有关部门对其施工部分进行了工程造价鉴定，鉴定结论为：续建土建、装饰及安装工程鉴定总造价为2,351,852.35元(未扣水电费)，其中：无争议部分鉴定造价为2,324,924.76元，有争议部分鉴定造价为26,927.59元。关于有争议部分工程造价，因辽宁国际建设集团未能举证证明该部分工程为其施工，顺亿公司亦不认可，故该争议部分工程造价不应计入辽宁国际建设集团完成工程量中；顺亿公司提出该鉴定报告未按当事人双方约定材料价格、取费标准及地平材价差系数计算，不认可该鉴定报告的主张，因鉴定部门对顺亿公司在《鉴定报告复议答复》中已一一进行说明并答复，该鉴定报告中工程造价2,324,924.76元合法有效，原审法院予以确认。2、顺亿公司与刘某文签订的《结算书》、《借款协议》及顺亿公司已付工程款问题。刘某文系辽宁国际建设集团承建“顺亿苑工程项目”负责人，以辽宁国际建设集团名义承包工程和组织施工，其行为代表辽宁国际建设集团。顺亿公司与刘某文通过签订《结算书》、共计给付刘某文二套商品房折抵工程款，辽宁国际建设集团应对刘某文该行为承担责任，应视为已付被告工程款777,240元。虽然顺亿公司于2006年9月7日作出《承诺书》约定顺亿公司向辽宁国际建设集团付款条件，但因辽宁国际建设集团资金周转困难、其无法按期完工的情况下，双方又于2006年10月30日签订《借款协议》，用以辽宁国际建设集团盘活资金、继续施工，故顺亿公司依据《借款协议》给付辽宁国际建设集团的两套商品房应视为付给辽宁国际建设集团工程款777,240元。3、关于脚手架、塔吊、龙门架等使用费问题。关于该工程中所使用的脚手架是辽宁国际建设集团所租赁，顺亿公司承担保证还款责任，现辽宁国际建设集团已经偿还出租方租赁费，顺亿公司对出租方负有的保证还款责任自然解除；顺亿公司也未能举证证明塔吊、龙门架是其所租赁，故脚手架、塔吊、龙门架使用费不应从付给辽宁国际建设集团工程款中扣除，顺亿公司该项请求原审法院不予支持。4、关于辽宁国际建设集团逾期交工问题。双方约定交工日期为2006年11月30日，但辽宁国际建设集团至今未完工。辽宁国际建设集团以在2006年11月18日发生了刑事案件是由顺亿公司所为，其工人害怕遭受伤害不敢继续施工，工期延误应由顺亿公司承担责任的抗辩理由，因该刑事案件不是危害公共安全类型犯罪，不足以证明辽宁国际建设集团所有工人人身安全受到威胁，辽宁国际建设集团工人退出施工现场擅自终止合同属违约行为，应承担逾期交工的违约责任。双方约定的违约金(从2006年7月1日至同年11月30日按每日违约金500元计算)数额过高，原审法院依法予以调整至辽宁国际建设集团给付违约金40,000元。5、关于辽宁国际建设集团反诉顺亿公司赔偿金问题。辽宁国际建设集团以本案工程所在地相关部门将要给辽宁国际建设集团清出建筑市场、及在本市建筑行业总结会上被通报批评为由反诉要求顺亿公司赔偿名誉损失费30万元无法律依据，关于停工原因辽宁国际建设集团亦负有违约责任，辽宁国际建设集团向顺亿公司反诉名誉损失费、停工损失费原审法院均不予支持。顺亿公司与辽宁国际建设集团签订的建设工程施工合同合法有效，双方对解除合同达成一致意见，原审法院予以准予。双方解除合同后，顺亿公司给付辽宁国际建设集团完成工程量部分工程款，按照工程造价2,324,924.76元扣除已付辽宁国际建设集团四套商品房折款1,554,480元、现金12,000元，顺亿公司应付辽宁国际建设集团工程款758,444.76元。辽宁国际建设集团公司给付顺亿公司逾期交工违约金40,000元。反诉原告辽宁国际建设集团反诉请求无法律依据，原审法院不予支持。

原审法院判决：一、准予原告辽宁顺亿房地产开发有限责任公司与被告辽宁国际建设工程集团公司直属分公司解除双方订立的建设工程施工合同；二、被告辽宁国际建设工程集团公司直属分公司给付原告辽宁顺亿房地产开发有限责任公司逾期交工违约金40,000元，于本判决发生法律效力之日起10日内付清；三、原告辽宁顺亿房地产开发有限责任公司给付被告辽宁国际建设工程集团公司直属分公司工程款758,444.76元，于本判决发生法律效力之日起10日内付清；四、驳回原告、反诉原告其它诉讼请求、被告抗辩理由。

案件受理费1,000元，由原告辽宁顺亿房地产开发有限责任公司承担。反诉费1,000元，由被告辽宁国际建设工程集团公司直属分公司承担，鉴定费80,000元，由原、被告各负担40,000元。

宣判后，顺亿公司不服，向本院提起上诉。上诉请求:1、请求依法撤销原审法院判决，依法改判或发回重审；2、按照合同约定确认被上诉人的违约金数额，改判被上诉人给付上诉人逾期交工违约金142,042.14元；3、按照合同约定确认建设工程施工的材料价格、取费标准和地平材价差系数计算等，准确计算和确认工程款，依法改判；4、依法驳回被上诉人的反诉请求；5、一审和二审的诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：1、上诉人与被上诉人签订的合同中明确约定了双方的权利和义务，其中就着重包括建设工程施工的材料价格、取费标准和地平材价差系数计算等内容。《工程造价鉴定报告》及其《异议答复》违反合同所做的结论是错误的，法院不应确认。2、上诉人与被上诉人在合同中明确约定了违约金的计算标准，其相对于合同标的和违约责任来说，根本不存在数额过高的问题。

被上诉人答辩称其不存在违约问题，不应支付违约金，此外，鉴定费不同意由其承担一半，上诉期间被上诉人未向本院提起上诉。

本院经审理查明事实与一审查明事实一致。

本院认为：第一、关于上诉人提出的《工程造价鉴定报告》及《异议答复》因违反合同约定所作的结论是错误的，鉴定结论应依据双方合同的约定计算工程造价的主张。本院认为：首先，原审法院依据被上诉人申请，委托辽宁东联工程造价咨询事务所有限责任公司对上诉人于2006年7月1日至2006年10月10日期间出资承建的，由被上诉人施工的沈阳市顺亿苑综合楼续建土建、装饰及安装工程进行造价鉴定，辽宁东联工程造价咨询事务所有限责任公司作出的《工程造价鉴定》及依据顺亿公司的异议申请作出的《异议答复》程序符合法律规定；其次，依据二审期间辽宁东联工程造价咨询事务所有限责任公司作出《关于“顺亿苑综合楼续建土建、装饰及安装工程工程造价鉴定”工程取费标准问题的答复》，可知：顺亿公司、辽宁国际建设集团双方于2006年7月11日签订的《协议书》第十条约定的“结算原则及工程造价确定标准，执行辽宁省2004年实物量定额，丙级（三级）取费，下调2%进行结算。”中的丙级（三级）取费方式已取消，与2004年相关定额不能配套同期使用。故辽宁东联工程造价咨询事务所有限责任公司依据《辽宁省建设工程费用参考标准》按工程类别为取费标准，按三类工程取费。故，本院认为鉴定机构按照三类工程取费并无不当，本院对上诉人该项上诉主张不予支持。第二、关于上诉人提出的原审法院判决减少违约金数额依据不足的主张，本院认为，依据《合同法》关于违约金的规定，违约金是具有补偿性质的责任承担方式，原审法院依据被上诉人的违约情况，酌情减少违约金并无不当，故，本院对上诉人该项上诉主张不予支持。第三、关于被上诉人提出的其并未违约，不同意支付违约金及不承担鉴定费的主张，因其并未在上诉期间内行使上诉权，依法应视为放弃，故，本院对其主张不予支持。

综上，原审法院认定事实清楚，适用法律并无不当。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1,000元，由上诉人辽宁顺亿房地产开发有限责任公司承担。

本判决为终审判决。

审判长吴波

审判员黄某

代理审判员李倩

二00八年七月三日

书记员白凤岐

本案判决所依据的相关法律

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项规定：原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判。