湖南省湘潭市中级人民法院
民事裁定书
（2009）潭中再字第X号
抗诉机关湖南省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审被上诉人）湖南谛议律师事务所，住所地湖南省湘潭市雨湖区X路X号。
法定代表人李某，主任。
委托代理人刘玉明，湖南谛议律师事务所律师。
委托代理人吴蕊萍，湖南谛议律师事务所律师。
被申诉人（一审被告）湘潭市建设开发公司，住所地湖南省湘潭市X路X号。
法定代表人杨某，总经理。
被申诉人（一审被告、二审上诉人）梁某甲，男，X年X月X日出生，汉族，湘潭县人，住（略）。
委托代理人梁某乙，男，X年X月X日出生，汉族，湘潭市人，住（略），系梁某甲之子。
委托代理人崔利国，湖南红都律师事务所律师。
一审原告湖南谛议律师事务所（以下简称谛议律师事务所）与一审被告湘潭市建设开发公司（以下简称市建设开发公司）、梁某甲代理合同纠纷一案，湖南省湘潭市雨湖区人民法院2008年2月28日受理后，于二OO八年八月八日作出（2008）雨法楠民初字第X号民事判决，梁某甲不服，向本院提出上诉。本院于二OO八年十一月十七日作出（2008）潭中民三终字第X号民事判决，已经发生法律效力。谛议律师事务所不服，向检察机关申诉，二OO九年四月二十七日，湖南省人民检察院以湘检民抗（2009）X号民事抗诉书向湖南省高级人民法院提起抗诉，二OO九年五月十九日，湖南省高级人民法院作出（2009）湘高法民抗字第X号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，于2009年9月17日、21日公开开庭审理了本案。抗诉机关指派湘潭市检察院检察员陈炳炎、石凤娇出庭，申诉人的委托代理人刘玉明、吴蕊萍、被申诉人市建设开发公司的法定代表人杨某、被申诉人梁某甲的委托代理人梁某乙、崔利国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2008年2月28日，一审原告谛议律师事务所起诉至湖南省湘潭市雨湖区人民法院称，被告拒绝支付本所的诉讼代理费60万元，要求判令被告支付60万元及利息。一审被告市建设开发公司未答辩。一审被告梁某甲辩称，本人不是适格被告，原告的主张缺乏事实和法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。
湖南省湘潭市雨湖区人民法院一审认为：原告谛议律师事务所与被告市建设开发公司签订的（2001）律民字第X号《委托代理合同》、2001年11月10日被告市建设开发公司所作的《承诺书》均合法有效。原告按合同履行了其代理的义务，故也应取得合同已约定的报酬。被告市建设开发公司已将湖南省建设开发公司所欠的债权转让给了被告梁某甲，梁某甲承受湖南省建设开发公司应给付市建设开发公司债权的同时亦应承担该案所产生的给付代理费用的义务，梁某甲于2006年11月16日收到全部执行款244万元，按《承诺书》约定应支付原告代理费为73.2万元，原告要求被告梁某甲支付60万元及利息的诉讼请求，该院予以支持。被告市建设开发公司因将其与湖南省建设开发总公司合作联营纠纷一案的权利义务全部归梁某甲承受，故在本案中不承担给付原告代理费的责任。根据《中华人民共和国合同法》第四百零五条之规定，湖南省湘潭市雨湖区人民法院作出（2008）雨法楠民初字第X号民事判决：由被告梁某甲在本判决生效之日起五日内支付原告谛议律师事务所代理费60万元及利息。本案受理费9800元，由被告梁某甲负担。
梁某甲不服一审判决，向本院提起上诉。
本院二审认为各方当事人争议的焦点是：一、2001年4月30日律民字第X号《委托代理合同》，2001年11月2日律民字第016-X号《委托代理合同》，2001年11月10日《承诺书》，2002年5月22日撤回承诺书的函是否合法是否成立是否变更应如何收取代理费的问题二、梁某甲是否本案适格主体，应否承担民事责任的问题
一、关于焦点一，本院认为律民字第X号《委托代理合同》依法成立；律民字第016-X号《委托代理合同》不能成立；《承诺书》事实上已撤销，代理费应按律民字第X号《委托代理合同》的规定收取。二、关于焦点二，本院认为，梁某甲不符合本案被告主体资格，不应承担民事责任。原审判决认定事实不清，处理显属不当，应予纠正。据此，本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（三）项之规定，作出（2008）潭中民三终字第X号民事判决：一、撤销湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2008）雨法楠民初字第X号民事判决；二、驳回被上诉人湖南谛议律师事务所的诉讼请求。本案一审受理费9800元，二审受理费9800元，合计x元，由被上诉人湖南谛议律师事务所负担。
湖南省人民检察院抗诉认为，二审判决认为《承诺书》是要约且已撤销，梁某甲在本案中不应承担责任，属于认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。一、《承诺书》是对《委托代理合同》内容的变更，是双方意思的真实表示。二、申诉人收取市建设开发公司3万元代理费并不能否定双方之间建立了风险代理的事实。三、申诉人已履行风险代理合同的义务，市建设开发公司应当按照约定支付相应的代理费。四、梁某甲与市建设开发公司之间为挂靠关系，梁某甲是本案适格的被告，应承担支付风险代理费的责任。
本院再审过程中，申诉人湖南谛议律师事务所称，同意抗诉意见。另外，二审认定“还支付了3万元作其他费用开支”及已撤回承诺书不是事实。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定》（二）第十八条的规定，梁某甲作为市建设开发公司对本案所涉债权的实际控制人，应当承担连带责任。
被申诉人湘潭市建设开发公司辩称，梁某甲所涉业务均是以前的遗留问题，根本谈不上挂靠或不挂靠。
被申诉人梁某甲辩称，一、本人不是适格被告，不应承担民事责任。1、本人与申诉人未签定任何委托代理合同和风险代理合同。2、本人经办《委托代理合同》、《承诺书》及对刘玉明个人撤回承诺的函，均是履行市建设开发公司经办人职务的行为。3、委托代理合同已履行完毕，而《承诺书》中受要约人为自然人周汉湘、刘玉明，与申诉人无关，且已撤销。二、抗诉机关以一审对市建设开发公司法定代表人杨某的调查笔录、湖南省建设开发总公司执行异议书以及本人受让市建设开发公司债权为由，认为本人与湘潭市建设开发公司为挂靠关系，应承担民事责任不当。对杨某的调查笔录不能作为定案依据，有广西高级人民法院的判决及湘潭市旧城改造集团综合开发公司与市建设开发公司的协议证实本人与湘潭市建设开发公司不是挂靠关系。市建设开发公司与本人之间的债权转让已有广西钦州市中级人民法院的民事裁定书确认。梁某甲受让的是债权，不涉及该公司与申诉人之间的代理关系。三、申诉人无权对60万元的风险代理费主张权利，申诉人没有承担任何风险。四、《承诺书》已依法撤销，没有法律上的约束力。五、执行程序中申诉人没有提供任何法律服务。请求驳回抗诉，维持二审判决。
本院再审认为，原一、二审部分事实不清。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销本院（2008）潭中民三终字第X号民事判决和湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2008）雨法楠民初字第X号民事判决；
二、本案发回湖南省湘潭市雨湖区人民法院重审。
审判长黄某强
审判员韩小平
审判员文会福
二OO九年十月十六日
书记员吴慧娟
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