云南省昆明市中级人民法院
民事判决书
(2000)昆民终字第X号
上诉人(原审被告)云南美术出版社。住所地：昆明市X街X号。
法定代表人：周某某，该社社长。
委托代理人：张某某，该社办公室主任。代理权限为特别授权代理。
委托代理人：刘某敏，云南天平律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
被上诉人(原审原告)刘某某，男，X年X月X日出生，汉族，山东省威海市人，在云南外商投资企业商会工作，住（略）-X号。
委托代理人：李勇，政通人和律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
上诉人云南美术出版社因著作权一案，不服五华区人民法院(2000)五法民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2000年7月28日受理此案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审情况：
原告诉称：我构思并创作了“苍山洱海--东方的日内瓦”及“大理主要风景名胜区”两幅美术示意图，于1997年发表在成都地图出版社发行的《大理商务、旅游、交通图》上，我的作品发表后，被告未经我的同意，于1997年将上述两幅美术示意图擅自剽窃并发表于最新版的“大理导游图”上。1999年被告又擅自将我创作的“苍山洱源--东方的日内瓦”美术示意图及“大理主要风景名胜区”美术示意图发表于“大理锦秀五千年”图集上，都未向我支付任何报酬。被告发表的最新版“大理导游图”印数为（略）份，定价为每册人民币3元，合计发行金额为人民币30万元，发表的“大理锦秀五千年”印数为（略）册，定价每册为人民币25元，合计发行金额为人民币25万元，总计发行金额为人民币55万元。被告使用了我的作品为5分之一，要求被告赔偿经济损失人民币10万元，并要求被告立即停止其非法侵权行为。
被告辩称：我社与宝洪峰有出版关系，我社从未出版过最新版的大理导游图，所出版的大理导游图未使用原告的作品，大理锦秀五千年是我出版的，但未登过原告的作品。原告所说的最新版大理导游图是非法出版物，连印刷厂都没有注明。我社出版的大理锦秀五千年没有夹有地图，目录上也未说明有夹图。宝洪锋在正式出版原告所说的两张地图前，曾将修改稿送我社审查，我社已提出过修改意见，宝洪峰正式发行原告所述的地图，虽然已送我社存档，但不能说与我社有关，宝洪锋自己已经当庭承认，原告所述的两张地图是他自己擅自使用的，与我社无关。所以要求法院驳回原告对我社的诉讼请求。
原判确认：1996年5月30日，以云南省外商投资企业商会的名誉，实际为原告与成都地图出版社签订协议，由原告委托成都地图出版社发行属自己创作的《大理商务、旅游、交通图》，1997年10月成都地图出版社与大理州旅游局发行《大理商务、旅游、交通图》。1997年3月20日被告与宝洪峰签订有效期为10年的“图书出版合同”，由宝洪峰在合同期内授予被告专有出版《大理导游图》的权利。被告发行以书号为（略）.20，主编和设计为宝洪峰，发行印数为（略）册，定价为每册3元的《大理导游图》1份，以注明同一书号和同是被告发行以及主编和设计为宝洪峰，印数为（略）册，每册定价为3元的最新版《大理导游图》1份。1999年1月被告发行，编著为宝洪峰的《大理锦秀五千年》一书，印数为（略）册，定价为每册25元，该书夹有“大理苍洱旅游热线导游图”一张，该张共有6个方面的地图。原告起诉要求被告停止对其著作权的侵权，并赔偿经济损失10万元。
另据证人宝某峰出庭证实，原告所述的两张地图是宝洪峰个人以被告的名誉印刷和发行，正式发行前已交被告进行审查，被告进行过修改，正式印刷出来后，又交被告存档。宝洪峰印刷原告所述的两张地图，使用了成都地图出版社发行，创意、设计、策划为原告等人，责任编辑为原告的《大理导游图》中的“苍山洱海--东方的日内瓦”和“大理主要风景名胜区”二图。
据此，原判认为：他人未经原告许可，不得擅自使用原告的美术作品，对于他人擅自使用了该作品的，原告有权要求使用人停止侵害和赔偿损失。被告在所发行的“最新版《大理导游图》”中使用了原告发表在1997年10月成都地图出版社和大理州旅游局发行的《大理商务、旅游、交通图》中的“大理主要风景名胜区”这幅作品，在《大理锦秀五千年》一书中夹有地图一张，该张地图使用了原告的“大理主要风景名胜区”和“苍山洱海--东方的日内瓦”二幅作品，被告的行为构成对原告著作权的侵害。经查，被告在最新版的大理导游图中使用了原告的作品为十二分之一，被告发行该图的营业额为30万元，原告作品约占2.5万元，被告在所发行的《大理锦秀五千年》一书中夹有原告的作品占该书的百分之二至三，被告发行该书的营业额为25万元，原告作品约占5000元--7500元。根据被告的侵权责任和损害后果及非法所得等，酌情保护原告的赔偿损失请求。对于被告认为使用原告的美术作品系宝洪峰所为，与自己无关，因宝洪峰与被告签订有“图书出版合同”，宝洪峰以主编和设计的身份擅自使用原告作品的行为得到了被告的默认，应视为被告的行为，被告认为与己无关的观点不符合事实和法律规定，故对被告的这一辩解不予采纳。据此，原判依照《中华人民共和国民法通则》第118条和《中华人民共和国著作权法》第45条第5、6项及《中华人民共和国民事诉讼法》第107条第1款之规定，作出如下判决：一、由云南美术出版社在本判决生效之日起停止印刷和销售最新版的《大理导游图》；停止在《大理锦秀五千年》一书中，印刷、夹有和销售“大理苍洱旅游热线导游图”和“大理主要风景名胜区游览图”的行为。二、由云南美术出版社在本判决生效之日起五日内，一次性支付刘某某经济损失费人民币（略）元。
宣判后，云南美术出版社不服上述判决，向本院提起上诉，称：所争议的“最新版《大理导游图》”和《大理锦秀五千年》一书中夹有的地图属非法出版物，宝洪峰只是将修改稿送我社审查，我社并未同意其印刷发行最新版《大理导游图》，不能仅仅因为有送审的行为，就认定是我社同意印刷出版。我社出版的《大理锦秀五千年》没有夹图，目录上也未说明有夹图。原判将上述非法出版物认定为上诉人出版，致作出错误判决，要求依法重新作出判决。为此，上诉人又提交了以下证据：1、《云南省出版管理条例》，以证实出版物须经出版社审查同意才能以出版社的名义出版，本案所涉出版物未经其同意。2、深圳宝安新兴印刷厂开据一份证明，以证明印刷最新版《大理导游图》是宝洪峰的个人行为。
被上诉人辩称：以上诉人为出版发行单位，以宝洪峰为主编的最新版《大理导游图》和《大理锦秀五千年》并非非法出版物，上诉人的证人宝某峰当庭证实，不仅事前告知了上诉人，而且上诉人在审稿中还向宝洪峰提出过修改意见。国家出版行政管理机关至今也并未将本案所涉出版物定性为非法出版物，作为上诉人亦无权对是否属非法出版物作出定性。上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。被上诉人未提交新的证据。关于上诉人所提供的两份证据，对《云南省出版管理条例》的真实性，被上诉人无异议，但认为不能证明本案所涉出版物就与上诉人无关；对深圳宝安新兴印刷厂开据证明的效力表示异议，认为不能证明印刷《大理导游图》的厂家就是该印刷厂。
经二审审理确认的事实与一审相符，本院依法予以确认。
综合诉辩双方的主张，审理本案涉及的主要问题是：最新版《大理导游图》和《大理锦秀五千年》一书夹有的地图中擅自使用“苍山洱海--东方的日内瓦”和“大理主要风景名胜区”二图是否对刘某某的著作权构成侵害；此侵权责任是否应由上诉人承担。
本院认为：公民的著作权受法律保护，“苍山洱海--东方的日内瓦”和“大理主要风景名胜区”二图属刘某某构思并创作，其著作权属刘某某所有，在以云南美术出版社名义发行的“最新版《大理导游图》”和《大理锦秀五千年》一书夹有的地图中使用了这两幅图，其使用未得到刘某某的许可，也未向刘某某支付报酬，侵害了刘某某的著作权，刘某某有权要求使用人停止侵害和赔偿损失。本案所涉出版物是宝洪峰以云南美术出版社名义印刷和发行的，宝洪峰与上诉人签订有“图书出版合同”，在本案所涉出版物正式发行前已交上诉人进行审查，上诉人还提出过修改意见，作为上诉人知道或者应当知道宝洪峰以云南美术出版社的名义印刷和发行本案所涉出版物的行为，而上诉人却并未加以制止，是一种对宝洪峰行为的许可，故宝洪峰的行为应视为上诉人的行为。所以，侵权责任应当由上诉人云南美术出版社承担。关于上诉人所提出的本案所涉出版物为非法出版物的主张，对是否属非法出版物是由国家新闻出版部门认定，且至今国家新闻出版部门亦未将本案所涉出版物定性为非法出版物，上诉人也未向有权部门申请。综上所述，上诉人的上诉请求不予支持，原判确认事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费3510元由上诉人承担。
本判决为终审判决。
审判长许莉
审判员杨军
审判员潘玲
二○○○年十二月二十六日
书记员李蕊
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