云南省昆明市中级人民法院
民事判决书
(2000)昆民终字第X号
上诉人(原审被告)昆明市园林索道管理处。
法定代表人马某某，系该处处长。
委托代理人刘某，男，X年X月X日生，汉族，系昆明市园林索道管理处副主任，住（略），特别授权代理。
委托代理人杨松，震序律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人(原审原告)殷某某，女，X年X月X日生，汉族，四川省威远县人，无业，现住（略）。
被上诉人(原审原告)唐某某，女，X年X月X日生，汉族，云南省文山州人，无业，现住（略）。
委托代理人张慧，华纬律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人昆明市园林索道管理处(以下简称管理处)因肖像权纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院(2000)西法民初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人管理处的委托代理人刘某、杨松和被上诉人殷某某、唐某某及其委托代理人张慧到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原判确认：1998年3月间，两原告在民族村与西山风景区从事临时导游工作，正值被告更换索道票之际，在管理处领导邀请下，两原告身着艳丽的民族服饰乘坐索道车拍照留影。因被告未明确告知两原告拍照的目的及其使用范围，两原告遂以被告侵犯自己的肖像权为由诉至法院，请求判令被告各赔偿原告经济损失人民币8万元以及精神损失费人民币2万元，并要求判令被告停止侵害、赔礼道歉。被告否认其行为侵权，并认为在风景区拍摄照片将他人摄人其内，只要不以人物为主，属合理使用他人肖像范畴，不构成肖像侵权，故要求驳回原告的诉讼请求。原判同时查明：被告于1998年5月14日、1999年5月11日分别印制索道票及简介共计127万套滁剩下10万余张外，大部分已销售完毕。2000年一季度，被告已重新印制新索道票，停止了摄有原告肖像的索道票的使用。另查明，原告殷某某、唐某某因诉讼产生的实际经济损失为律师代理费人民币各1750元，而原告对误工费、车旅费未提供证据证实。
根据以上确认事实，原审法院认为：公民的肖像权受法律保护。未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。本案被告虽曾征得两原告同意乘坐索道缆车拍照，但未征得两原告对该照片为龙门索道票及简介说明之用的同意。由于被告印制、销售索道票的数量较大，且游客对所持有索道票的处理方式不同，故被告虽系善意使用原告肖像，但客观上确实造成对原告肖像权的侵权，给原告心灵造成一定程度的伤害。鉴于原告无实际损失的证据证明，法院只能依据两原告因诉讼而产生的实际损失来支持。原告所提精神损害赔偿数额过高，只能酌情支持。原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第100条、第120条和第134条的规定，作出如下判决：一、被告对印有原告肖像的龙门索道票及简介、自判决生效之日起不得再销售使用。二、由被告昆明市园林索道管理处分别赔偿殷某某、唐某某经济损失人民币各1750元；精神抚慰费人民币8000元。
宣判后，管理处不服原审判决，上诉至本院，其上诉观点为：1．原审初始即存有先入为主的错误观念，主观地认为侵权是存在的；2．虽然一审中上诉人出示了大量证据证明“照片”事件的经过，但一审法院却以“部分相符合”为由加以否定。到底哪些不符合，理由何在，原审中只字未提；3．被上诉人关于“照相”经过也只有两份风马某不相及的证言，却被一审法院认定为“足以证明未征得原告的同意”，这显属执法不公；4．原判对于案件争议焦点“原告是否同意使用其肖像，被告是否存在营利”不进行客观说明；5．双方之间是何种法律关系，原判亦未弄清。综上理由，上诉人认为，一审判决事实不清，定性不准，法律关系错误，判决失当，故请求二审法院依法撤销原判，确认上诉人的行为不构成侵权，不承担任何赔偿责任，并判令被上诉人承担全部诉讼费用。
被上诉人殷某某、唐某某答辩认为，原审法院对双方所举证据进行了严格审查，清楚地反映了本案的客观情况，所确认事实、适用法律正确，且法庭审理程序也无不当，故恳请二审法院依法驳回上诉人无理的上诉请求，维持原判，以维护法律正义和当事人的合法权益。
综合诉辩双方当事人的主张，本案的争议焦点主要是：上诉人在将两被上诉人的肖像用于西山索道票和简介之前，是否取得过她们的同意，并明确告知其肖像使用范围、使用期限等，即本案上诉人使用被上诉人肖像的行为是构成肖像侵权还是属于合法使用
围绕本案争议焦点，上诉人重申了其一审中所列举的以下证据：1．云南体育广告公司“情况证明”一份；2．云南民族村春华导游部“证明”一份；3．陈光进、朱晓红“证明”各一份；同时还以原审法院于1999年11月2日所作的“听证会记录”作为其二审中重新举出的证据，欲证明当时为两被上诉人拍照前既征得过她们的同意，又明确告知了该照片的使用范围。故上诉人认为此案不是侵权关系而是一种契约关系，我方对该肖像权的使用不具有营利性，系合法使用。
针对上诉人列举的以上证据和上述观点，被上诉人当庭提出反驳，称：即便我方当时同意上诉人使用自己的肖像，但因上诉人未明确告知该肖像的用途、使用方式、报酬等，故上诉人的行为已构成为我方肖像使用专有权的侵权。
该案经二审审理后确认如下事实：1998年3月间，正值上诉人管理处需更换龙门索道票之际，由于当时上诉人及其索道票设计单位看到两被上诉人所身着的民族服装艳丽，该二人又系临时导游，遂被邀请乘坐索道缆车拍照，并被告知该照片将作为宣传之用。虽然二审中上诉人试图证明被上诉人对邀请其拍照的用途是明知和认可的，但上诉人所举证据仅能证明两被上诉人同意其所拍照片作宣传之用，不能证明被上诉人对将其肖像使用在龙门索道票和简介上是知道并同意使用的，故对上诉人关于“被上诉人明知其肖像用途并同意使用，双方是一种契约关系”的主张本院不予确认。
鉴于双方当事人对原判确认的龙门索道票印制和销售数量以及自2000年一季度始，上诉人已停止使用摄有两被上诉人肖像的索道票和简介该节事实均无异议，本院依法予以确认。
本院认为：肖像是公民外部形象的客观真实反映。而肖像权则是指公民对其肖像上所体现精神和物质上各种利益为内容的一种人身权益，它是一种相对专有的民事权利，为此，我国《民法通则》第100条明确规定，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。最高人民法院有关司法解释也规定，以营利为目的，未经公民同意，利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。本案中，虽然上诉人管理处邀请两被上诉人殷某某、唐某某乘坐索道缆车拍照，已征得她们同意，但由于该管理处未明确告知殷某某和唐某某，其所拍照片将作何用，即双方对该肖像的使用范围、使用方式和使用期限等内容未作出明确约定，也未订立书面许可使用合同，故只能视为被上诉人并不同意上诉人将自己的肖像使用在龙门索道票和简介上。由于上诉人印制、销售索道门票和简介的行为具有商业性质，且数额较大，确实带有营利目的，故上诉人对其行为可能产生的后果应当是明知的，其将两被上诉人的肖像使用在龙门索道票和简介上的行为客观上已构成对两被上诉人肖像权的侵犯，依法应承担相应的民事责任。
我国民法通则第一百二十条规定，公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并可以赔偿损失。鉴于本案一审诉讼过程中，上诉人已自动终止了对被上诉人肖像的使用，故原判第一项内容显属不当，本院依法予以撤销。又鉴于上诉人所印制和销售印有被上诉人肖像的索道票及简介数量较大，具有营利性，且使用门票、简介者的处理方式不同，加之乘坐索道缆车的游客来自四面八方，致使该肖像侵权的扩散面较宽，客观上给两被上诉人的身心造成一定程度的损害，故上诉人应负担因此给被上诉人造成的精神损害赔偿。但原判关于由上诉人赔偿经济损失的内容不当，因为律师代理费不是该肖像侵权带来的物质上的损失，而肖像权主要是一种公民精神上的人格权利，故本院对原判有关内容予以撤销。此外，上诉人应负担案件受理费的部分应当仅限于其负担责任的部分，对因人民法院未支持被上诉人诉讼请求部分而带来的诉讼费用，应由被上诉人自行负担，故对原判案件受理费负担内容本院予以更正。
综上所述，上诉人关于“本案当事人之间是一种契约关系，上诉人使用两被上诉人肖像的行为不构成肖像侵权”的上诉观点不能成立，本院依法予以驳回。原判确认事实清楚，适用法律正确，只是判决内容部分不当，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第二项和第一百零七条之规定，判决如下：
一、撤销昆明市西山区人民法院(2000)西法民初字第X号民事判决第一项和第二项，即：被告对印有原告肖像的龙门索道票及简介，自判决生效之日起不得再销售使用以及由被告分别赔偿两原告经济损失人民币各1750元、精神抚慰费人民币各8000元。
二、自本判决生效之日起十日内，由上诉人昆明市园林索道管理处分别赔偿被上诉人殷某某、唐某某精神抚慰费人民币各9000元整。
本案一、二审案件受理费人民币八千元，由上诉人负担一千四百六十元，被上诉人各负担三千二百七十元。
本判决为终审判决。
审判长王向红
代理审判员蔺以丹
代理审判员李彩云
二○○○年八月十日
书记员蒋虹
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