原公诉机关（略）人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢某某，绰号“X”，男，X年X月X日出生于（略），汉族，初中文化，无业，家住（略）。2001年7月2日因犯故意伤害罪被瑞金市人民法院判处有期徒刑六个月，2003年3月20日因犯聚众斗殴罪被瑞金市人民法院判处有期徒刑三年,缓刑五年（期间，被告人谢某某被羁押41天）。2006年8月14日因涉嫌犯故意伤害罪被取保候审，同年8月18日被执行逮捕，同年9月30日被取保候审；2009年4月18日因涉嫌犯寻衅滋事罪和故意伤害罪被执行逮捕。现羁押于瑞金市看守所。
（略）人民法院审理（略）人民检察院指控原审被告人谢某某犯寻衅滋事罪、故意伤害罪，于2009年7月23作出（2009）瑞刑初字第X号刑事判决。原审被告人谢某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2004年12月31日晚11时许,欧X春在瑞金市红都广场旁的“大世界”舞厅跳舞时与李某强（已判刑）相撞，双方争执了几句，于是，李某强推了欧X春一下，欧X春也反推了李某强一下，后二人各自走开。没多久，李某乙、杨某甲（均已判刑）等人将欧X春挟持至舞厅北面的一沙发上，李某乙、杨某甲等人持啤酒瓶砸欧X春的头、面部。自小与李某强认识的也在舞厅玩的被告人谢某某看见后也上前殴打欧X春，欧X春被打后往舞厅外面跑时，李某乙又持着椅子朝欧X春背部砸了两下。经法医鉴定，欧X春的伤情为轻伤甲级，伤残十级。
2005年3月21日晚上9时许，丁海娇在瑞金大酒店电梯内准备上楼时与刘X林发生口角。上到四楼后丁海娇骂了刘X林几句，刘X林气愤中就打了丁海娇几巴掌，丁海娇不服就下楼打电话纠集谢某某及杨某戊（已判刑）到瑞金大酒店。杨某戊去酒店时，又纠集杨某丁一同前往。到了酒店后，杨某戊又打电话通知杨某戊（绰号“X”）在楼梯口停了下来，杨某戊、杨某丁、谢某某及丁海娇则来到V2包厢门口，随后丁海娇就同杨某戊进到V2包厢内叫刘X林出到包厢门口。于是，谢某某、杨某戊、杨某丁对刘X林进行殴打，刘X林被当场打倒在地，丁海娇见刘X林被打倒在地后，叫大家逃离现场。后刘X林被同伴送往医院抢救。经法医学鉴定，刘X林的伤害程度为重伤乙级，伤残十级。
原审法院认为，被告人谢某某寻衅滋事、故意伤害致人重伤乙级、伤残十级，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人谢某某曾因犯故意伤害罪判处有期徒刑以上刑罚，刑满释放后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚，是累犯，依法应从重处罚。同时，被告人谢某某因聚众斗殴于2003年3月被瑞金法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，在缓刑考验期内又重新犯罪，依法应撤销缓刑，对新犯的罪和前罪数罪并罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二百九十三条、第六十五条、第六十九条、第七十七条之规定，判决如下：一、撤销本院(2003)瑞刑未初字第X号刑事判决书“被告人谢某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年”中，对罪犯谢某某宣告缓刑的执行部分；二、被告人谢某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年；与前罪所判有期徒刑三年相合并，总和刑期八年，决定执行有期徒刑七年。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期自2009年4月18日起至2016年1月23日止）。
上诉人谢某某上诉提出：1、2004年12月31日，被害人欧X春在“大世界”舞厅与李某强等人产生争执后，其未殴打被害人，原审法院判决其有罪，有违事实依据。2、2005年3月21日其伤害刘X林后，积极赔偿了刘X林的部分损失且取得了刘X林本人及家属的谅解，签订了谅解协议，后又主动向公安机关投案自首，可法院的判决未曾体现这些情节，更没有考虑对其从轻量刑。
二审对原审法院查明认定的事实予以确认。
（一）认定上诉人谢某某参与殴打被害人欧X春，致欧X春轻伤甲级，伤残十级的事实的证据有：
1、被害人欧X春的陈述，证明其与朋友在“大世界”娱乐城大厅内跳舞时，其不小心踩到一个年青人的脚，这个年青人推他一下，他也反推年青人一下，后过来两年青人，其中一人按着他的肩到大厅一角，将他推倒沙发上，这两个年青人用空啤酒瓶朝他头部砸了几下，后用砸破的瓶子朝他的左面部、鼻子及嘴部刺了几下。他被打后往舞厅出口处跑。有一年青人把一张铝合金椅子朝他扔过来打在他胸腹部。
2、证人证言
①证人李X的证言，证明晚上11点左右钟，他看到舞厅中央“木鱼嘴”（即李某强）、李某乙、“企鹅”（即杨某甲）三人与一个不认识的年青人在撕拉，“企鹅”一手拿啤酒瓶、一手拉住这个年青人，李某乙也一起上前拉住年青人，两人就一起将这个年青人往舞厅北边角上沙发处拉。正在此时，被拉到北边沙发处的年青人先被“企鹅”用啤酒瓶砸了一下，这个年青人就坐退在沙发上，李某乙、“壮古”两人也拿到啤酒瓶冲上去朝这个年青人身上砸。当晚在打架时，他看到“壮古”拿啤酒瓶打人，“壮古”这人他认识，“壮古”是河背南门岗人，身高1.7米多，较胖。
②证人杨X权的证言，证明那天晚上，他在舞厅坐，听见舞厅内的音响停了，灯光也亮了，看到舞厅北边有人在打架，这些年青人用啤酒瓶朝坐在沙发上的年青人头部砸，他赶紧过去阻止，钟某某也过来拉他们，此时被打的年青人才起身跑走，当跑到吧台边时有两个人拿大厅里的凳子砸这个人。他可以肯定“木鱼嘴”、“企鹅”、“壮古”等人参与打坐在椅子上的人。他们拿了什么工具，怎么打的没看清。
③证人钟X明的证言，证明他看到有一个人在拿酒瓶子砸坐在沙发上的人，旁边有绰号“X”，并说不能再打了，尔后又有几个年青人想上前打坐在沙发上的人，他们又前去制止。
3、辩认笔录，证明经辩认照片，证人杨某己、钟某某均指认出“壮古”即谢某某就是2004年12月31日晚在“大世界”歌舞厅参与打架的人。
4、同案人李某强的供述，证明2004年12月31日晚他在“大世界”歌舞厅跳舞时，有一年青人撞到他身上，他用手朝这个年青人胸部推了一下。后有几个年青人手中拿啤酒瓶。在“大世界”歌舞厅，他与杨某甲、李某乙、李某丙等人一起喝了啤酒。
5、同案人李某乙供述，证明2004年12月31日晚他在“大世界”歌舞厅跳舞，李某强跳舞时与一年青人发生碰撞，李某强用手推了这个年青人一下，年青人叫来了人用手卡住李某强的脖子，他上前劝开了。后他看到舞厅东北角的沙发上围了许多人，听到啤酒瓶砸打的“砰砰”声。他看到和李某强发生矛盾的人双手抱住头，且头部流血从沙发处冲出来，他拿起一张椅子朝这个年青人的身上砸了二下。后被打的年青人下楼走掉了。
6、同案人杨某甲的供述，证明2004年12月31日晚他在“大世界”歌舞厅，看见舞厅东北角有人围着一个年青人打，听到啤酒瓶碎的“砰砰”声。
7、法医鉴定结论，证明被害人欧X春的损伤程度为轻伤甲级，伤残十级的情况。
7、现场勘查笔录，显示了案发现场的客观情况。
8、（2005）瑞刑初字第X号刑事判决书，证明同案人杨某甲犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑二年，同案人李某乙犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑一年六个月，同案人李某强犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑一年六个月。
9、上诉人谢某某供述，证明2004年12月31日晚他在“大世界”歌舞厅看见李某强、李某乙、杨某甲三人拿啤酒瓶围着被害人砸打，被害人倒退时压在其身上，其就用力把被害人推开了的事实。
（二）认定上诉人谢某某参与殴打被害人刘X林，致刘X林重伤乙级，伤残十级的事实的证据有：
1、被害人刘X林陈述，证明在瑞金大酒店电梯内，其与丁海娇发生纠纷后，在酒店四楼包厢唱歌时，被杨某戊和丁海娇叫到包厢门口，遭到杨某戊、杨某丁、谢某某等人的殴打。
2、同案人杨某戊、杨某丁的供述，证明同案人丁海娇打电话叫他们到瑞金大酒店后，得知丁海娇被人打了几巴掌，丁海娇带他们到酒店四楼指认了打她的人后，他们对那人进行了殴打。
3、证人证言
（1）证人李X昌的证言，证明在瑞金大酒店V2包厢门口，他看见刘X林被杨某戊、杨某丁等人殴打的情况。
（2）证人杨X的证言，证明在瑞金大酒店四楼刘X林与丁海娇发生纠纷，丁海娇被刘X林打了几巴掌，后丁海娇打电话纠集到三、四名男子到酒店包厢门口殴打刘X林。
（3）证人杨X、杨X清的证言，证明在瑞金大酒店V2包厢门口发生了打架事件，一男子被另外一伙人当场打倒在地的事实。
（4）证人邓X军的证言，证明刘X林被打伤后，他打电话给谢某某了解情况，谢某某告诉他是丁海娇叫他们去瑞金大酒店的，同去的还有杨某戊、杨某丁等人。
4、法医学鉴定书，证明被害人刘X林的损伤程度为重伤乙级，伤残十级。
5、现场勘查笔录及照片，记载和固定了案发现场的客观情况。
6、中国移动通信客户通话话单，证明了2005年3月21日晚上丁海娇与谢某某、杨某戊等人的通话情况。
7、（2001）瑞刑未初字第X号刑事判决书，证明上诉人谢某某因犯故意伤害罪，被瑞金市人民法院判处有期徒刑六个月；（2003）瑞刑未初字第X号刑事判决书，证明上诉人谢某某因犯聚众斗殴罪于2003年3月20日被瑞金市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年；（2006）赣中刑一终字第X号刑事判决书，证明同案人杨某戊、杨某丁因犯故意伤害罪分别被判处有期徒刑五年和三年；（2008）瑞刑初字第X号刑事判决书，证明同案人丁海娇因犯故意伤害罪被判处有期徒刑三年，缓刑五年。
8、上诉人谢某某的供述，证明其应丁海娇的电话邀集到瑞金大酒店参与了殴打刘X林的事实。
9、户籍证明材料，证明了上诉人谢某某的身份情况。
另二审查明，2005年3月21日晚，上诉人谢某某伙同他人殴打被害人刘X林后，于2006年8月14日向瑞金市公安局投案。同日，因涉嫌犯故意伤害罪被瑞金市公安局取保候审。2006年8月18日经瑞金市人民检察院批准逮捕，并于同日被执行逮捕。2006年9月30日上诉人谢某某被瑞金市公安局取保候审，后在逃。2008年12月8日经瑞金市人民检察院批准逮捕，2009年4月18日上诉人谢某某被抓获归案。2006年9月7日，上诉人谢某某与被害人刘X林签订了人身损害赔偿协议，上诉人谢某某已赔偿被害人刘X林各项经济损失计人民币x元，并多次向被害人刘X林赔礼道歉，取得了被害人的谅解。
认定上述事实的依据有：
1、瑞金市公安局变更强制措施通知书、取保候审决定书、取保候审保证书、瑞金市人民检察院逮捕决定书、瑞金市公安局逮捕证等，证明上诉人谢某某因涉嫌故意伤害被采取强制措施的情况。
2、上诉人谢某某的供述，证明其于2006年8月14日向瑞金市公安局投案，并如实供述了其犯罪事实的情况。
3、瑞金市公安局关于在逃人员抓获经过，证明上诉人谢某某因涉嫌故意伤害于2006年9月30日被取保候审后在逃，于2009年4月18日被公安机关抓获归案的情况。
4、人身损害赔偿协议书，证明上诉人谢某某于2006年9月7日与被害人刘X林签订人身损害赔偿协议，已赔偿被害人刘X林各项经济损失x元，并多次向被害人刘X林赔礼道歉，取得了被害人谅解的情况。
上述证据经原审庭审质证，证据来源合法，内容真实，相互之间有关联，本院予以确认。
关于上诉人谢某某上诉提出其没有参与殴打被害人欧X春的意见。经查，证人李某丙、杨某己、钟某某的证言，均证明上诉人谢某某拿啤酒瓶殴打了被害人，且经证人杨某己、钟某某辨认出谢某某即是2004年12月31日晚在“大世界”歌舞厅参与殴打欧X春的人；上诉人谢某某供述被害人欧X春被打后倒退时压在其身上，其就用力将被害人推开了的事实。上述证据足以证明上诉人谢某某参与殴打了被害人欧X春。因此，上诉人谢某某提出其没有参与殴打欧X春的上诉意见与事实、证据不符，不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人谢某某上诉提出其于2005年3月21日伤害刘X林后，主动向公安机关投案自首，原审判决未对其从轻量刑的意见。经查，最高人民法院《〈关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释〉》第一条第（一）项规定，犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。上诉人谢某某伙同他人殴打被害人刘X林后，确实主动向公安机关投案，并如实供述罪行，后被取保候审。但其在被取保候审后在逃，后被公安机关抓获归案。根据上述最高人民法院的司法解释，上诉人谢某某的行为不能认定为自首。因此，上诉人谢某某提出其有投案自首应从轻处罚的上诉意见与事实、法律不符，不能成立，本院不予支持。
本院认为，上诉人谢某某在公共场所随意殴打他人致人轻伤，其行为已构成寻衅滋事罪；上诉人谢某某伙同他人故意伤害他人身体健康，致人重伤，其行为还构成故意伤害罪。上诉人谢某某曾因犯故意伤害罪判处有期徒刑以上刑罚，刑满释放后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚，是累犯，依法应从重处罚。同时，上诉人谢某某因犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑三年，缓刑五年，在缓刑考验期内又重新犯罪，依法应撤销缓刑，对新犯的罪和前罪数罪并罚。上诉人谢某某故意伤害刘X林后，积极赔偿了刘X林的部分损失且取得了刘X林本人及家属的谅解，原审法院已综合考虑到上述情节，对其判处有期徒刑七年，属量刑适当。上诉人谢某某提出的上诉意见因与事实、证据和法律不符，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长曾晓兰
审判员罗伟香
代理审判员周洋发
二○○九年十月十二日
书记员李某
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