原告福建省闽清蓝天液化气有限公司，住所：闽清县X镇白石坑。组织机构代码：x-X。
法定代表人许某乙。
委托代理人许某清，福建扬航律师事务所律师。
被告黄某丙，女，X年X月X日出生，汉族，闽清县人，住（略）。身份证号码：x。
委托代理人许某丁（黄某丙的丈夫），男，X年X月X日出生，闽清县人，住（略）。
委托代理人郭学金，福建学金律师事务所律师。
原告福建省闽清蓝天液化气有限公司与被告黄某丙承包合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告法定代表人许某乙、委托代理人许某清，被告黄某丙、委托代理人许某丁、郭学金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2008年12月15日，原、被告签订一份“承包经营协议书”。约定：原告将公司的经营权承包给被告，承包期限三年，从2009年1月1日起至2011年12月31日，承包金为每月x元，承包方必须在每月1日至5日前将承包费缴纳给发包方（原告），协议签订之日，承包方付给发包方履约保证金x元，逾期视为承包方单方提前终止承包合同，依本协议第五条处理。协议签订后，被告不履行给付原告履约保证金x元的义务，承包至今六个月的承包费也未支付给原告。请求依法判令：1、终止原、被告之间签订的“承包经营协议书”，并将原告的设备和财产及时移交给原告。2、被告支付6个月的承包金x元。
被告辩称，一、答辩人已按协议约定于协议签订当日支付了x元履约保证金，不存在违约事实。原告于协议签订前已收取了答辩人的x元履约保证金，并在协议签订后将x元履约保证金按股东股份比例进行分配，其中许某乙分取了x元、黄某戊分取x元、马某某分取x元、答辩人也分取x元；原告因收取了履约保证金，于2008年12月31日将公司的资产和设备移交答辩人承包经营，并在设备和财产清单上载明答辩人所主张的上列事实。由于原告收取x元履约保证金已在协议中约定并按以往承包惯例执行，因此公司没有另行出具收据，现原告借机否认收款的客观事实，意欲侵占答辩人的保证金，并作为主张答辩人具有违约事实的依据，这显然违背了客观事实，有失诚信。二、答辩人没有支付承包金不构成违约。原告由于没有依照“城市燃气管理办法”的规定向主管部门申办瓶装燃气经营许某证，且充装许某证2007年报停后至今尚未申办恢复许某手续，原告自发包至今根本不具备合法经营资质，答辩人根本无从开展承包经营活动，且原告不依照协议的约定将公司公章移交并申办法定代表人更换登记手续，导致答辩人也无从代为申办。答辩人不能进行承包经营是由于原告的违约行为所致，原告的诉讼主张及请求没有事实和法律依据，应予驳回。三、鉴于原告违约，双方签订的承包协议的履行期限应予顺延至原告办清经营许某证和充装许某证，并将合法经营证照及公章、法定代表人变更手续全部移交答辩人之日，作为双方承包的起始时间，且原告应依法承担违约金、赔偿金的支付责任，答辩人将保留该诉权另行向原告追偿。为维护答辩人的合法权益，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
在本院审理过程中，原告提供证据如下：
证据1、闽清蓝天液化气有限公司企业法人营业执照和代码证各一份，以此证明原告主体适格；证据2、承包经营协议书一份（承包人为黄某丙），证明（1）闽清蓝天液化气有限公司的股东有：许某乙、马某某、黄某戊、吴某某和黄某丙五人；（2）本协议签订之日，承包方（被告）应付给原告各股东履约保证金x元人民币；（3）承包期限三年，从2009年1月1日至2011年12月31日，被告应在每月的5日前支付原告承包金x元；（4）承包方（被告）应自行负责办证及年审工作，在承包期间因证件不齐发生停站等均由承包方（被告）负责。证据3、蓝天液化气有限公司设备及财产清单一份。以此证明（1）原告向承包方（被告）移交的财产和设备；（2）至2008年12月31日，承包方（被告）还未将履约保证金x元人民币支付给原告的各股东。证据4、承包经营协议书一份（承包人为许某乙）。以此证明公司股东如有收到履约保证金（或称承包押金），公司各股东都会出具收条，本案公司各股东没有出具收条，证实本案被告没有支付给公司各股东的履约保证金。证据5、闽清蓝天液化气有限公司董事会决议二份。以此证明公司各股东再次向被告催讨履约保证金和原告向被告催讨承包金事实，并决定向法院起诉。证据6、解除合同通知一份。以此证明因被告不履行给付履约保证金和支付承包金的合同主要义务，故原告在起诉前，向被告送达了解除合同通知书。证人黄某戊的证言：上次承包时我们有收到钱，且有签字。而现在这次承包我们没有收到履约保证金。承包金是每月汇款（转帐），保证金是收现金。证人马某某的证言：闽清蓝天液化气有限公司是去年12月15日承包给黄某丙，承包是股东内部承包，承包金x元，至今我没有收到承包金和保证金。有收到都有签字。福建省蓝天液化气有限公司股东会决议、福建省闽清蓝天液化气有限公司董事会决议、蓝天液化气有限公司设备及财产清单、闽清蓝天液化气有限公司董事会决议（2张）、承包经营协议书上的马某某签名都是本人亲笔所签。证人吴某某证言：公司承包时间是三年，押金是x元，若押金未交清楚，所有的东西（厂的）都不能移交。承包合同有签，但我的押金没有收到。以前押金是拿现金，还写了收条。
被告对原告提交的上述证据提出质证意见：
对证据1的真实性和证明对象均没有异议。对证据2的真实性没有异议，但对证明对象有异议。（1）吴某某不是蓝天液化气公司的股东。其没有向蓝天公司投资，也没有占蓝天公司的股份。（2）履约保证金并不是合同签订之后应付的，而是签订之日付的。（3）被告负责的办证及年审工作应是指承包期内的。对证据3的真实性有异议。认为在2008年12月31日的设备及财产移交过程中，有签三张清单（签字人每人一张），其中两张由被告丈夫许某丁代填写，还剩下一张是空白的在马某某处。但本证据是复印件，不予质证。对证据4的承包协议内容部分没有异议，但背面的签名中被告并没有签名，且吴某某本身就不是股东，因此该证据不能证明原告主张的对象。对证据5，该证据不属于本案抗辩范筹，且已超过举证期限，不予质证。对证据6的真实性有异议。认为承包方已支付了履约保证金，承包金没付是原告违约导致的。被告对证人黄某戊、马某某、吴某某的证言，认为证人与本案处理有利害关系，不能作为证人出庭作证。
被告在审理过程中，提交证据如下：
证据1、企业登记基本情况一份，以此证明吴某某在公司内没有股份，不是公司股东。证据2、承包经营协议一份，以此证明（1）被告承包的权利、义务及2008年12月31日前应进行财产移交。（2）于协议签订之日被告付给原告x元履约保证金。（3）法定代表人应进行更换，并移交公章。证据3、2009年1月5日公司股东会决议书、董事会决议各一份，以此证明（1）部分股东拒绝同意更换法定代表人，原告从而违约。（2）股东决议和董事会决议还体现合同约定的履约保证金已经支付了。证据4、设备及财产清单一份，以此证明原告已收到被告支付的履约保证金；2009年12月31日双方进行财产移交；原告未将承包经营所需的公章、经营许某证、充装许某证及其他证照移交被告，导致被告无法进行承包经营。证据5、市建设局整改通知、县建设局通知各一份，以此证明原告不具备生产经营的条件，更不具备发包条件。证据6、函告（共3张）一份，以此证明被告一再敦促原告履约，原告却一再违约，导致被告无法承包经营。证据7、中国移动通信客户清单、录音光盘各一份，以此证明原告的法定代表人许某乙承认收取履约保证金的事实，并承认因部分股东意见不统一而致原告无法按合同约定履约。
原告对被告提供的上述证据质证认为，
对证据1的真实性没有异议，但证明对象有异议。工商档案没有登记，并不能证明吴某某就不是股东。因为，吴某某在协议书中都有签字。对证据2的真实性没有异议，但对证明对象有异议。认为x元履约保证金没有交付。对证据3的真实性和证明对象均有异议。认为股东会决议是不成文的决议，该证据不能体现履约保证金已经交了。对证据4的真实性和证明对象均有异议。认为被告提交的清单是当时原告方在空白的上面签字后交给被告，后来被告补进去的。还有既然吴某某是股东，吴某某却没有收到履约保证金。对证据5，认为该证件不齐，应由被告自行承担。对证据6，真实性有异议，且也没有收到该函。对证据7，认为录音光盘里面的话是原告法定代表人许某乙讲的，但其并没有承认收了履约保证金，是反问对方。
对双方当事人提交的证据，本院认为，被告对原告提供的证据1、4没有异议，予以认定，可以作为认定本案案件事实的依据；对原告提供的证据2的真实性没有异议，对证据2的真实性予以认定。对证据3，虽经鉴定为复印件，但被告在答辩中承认原告已移交财产与设备给被告承包经营且原告又提供了原件予以证明，二份证据与被告提供的设备及财产清单中移交的财产与设备可以互相印证，予以认定。原告对被告提供的证据1、2、5、7的真实性没有异议，对其真实性予以认定。对被告提供的证据3，其中的设备与财产与原告提供的证据可以相印证，对移交的设备与财产，原、被告已承认，对其中公司股东收取的履约保证金，也予以认定。对证人证言，三个证人是公司的股东，与原告有利害关系人，其证言不予采信。
经庭审质证并认证，对本案主要事实作如下认定：
闽清蓝天液化气有限公司工商登记股东为黄某丙、黄某戊、马某某、许某乙。闽清蓝天液化气有限公司的充装许某证于2007年报停至今。2008年12月15日，原、被告签订一份“承包经营协议书”。约定：原告将本公司的经营权承包给被告，承包期限三年，从2009年1月1日起至2011年12月31日，承包金为每月x元，承包方必须在每月1日至5日前将承包费缴纳给发包方原告，协议签订之日，承包方付给发包方履约保证金x元。其中许某乙分取x元、黄某戊分取x元、马某某分取x元、答辩人分取x元。在2008年12月30日前，甲方（原告）按照《设备及财产清单》将甲方的资产移交给乙方。承包期内，乙方（被告）依照国家法律、法规进行经营管理，即要承担全部的经营成本，又要承担全部的安全管理责任，并负责办证、年审工作。承包期间，甲方的公章应移给乙方，使用公章时应经甲方同意，同时乙方对使用公章所产生的经济后果、法律后果承担全部责任。承包方应当如期向发包方缴纳承包费，逾期视为承包方单方提前终止承包合同，依本协议第五条处理。黄某丙、黄某戊、马某某、许某乙及吴某某在合同上签字。同时，由原告的股东许某乙、马某某与被告的代理人许某丁分别签名三张财产移交清单，其中被告方填写了2张。原告向被告移交：10立方储气罐1个、20立方储气罐2个、65KW压缩机1台、75KW压缩机1台及厂房和液化气充装的各种配套设备，并收取被告履约保证金x元。2009年1月9日，福州市建设局榕建液督改字（2009）第X号督促整改通知书，闽清蓝天液化气有限公司未取得瓶装燃气许某证，不得从事燃气经营活动。1月12日，闽清县建设局发出通知，闽清蓝天液化气有限公司未取得瓶装燃气许某证，不得从事燃气经营活动。另查明，闽清蓝天液化气有限公司2004年10月10日至2007年10月9日由许某乙承包经营，股东黄某丙（许某丁代）、黄某戊、马某某、许某乙及吴某某在合同上签字并按所占股份签名收取了承包押金。
双方当事人争议的焦点：1、承包经营协议的效力；2、原告是否收到被告的履约保证金；本院予以查明、认定。
1、承包经营协议书的效力
原、被告于2008年12月15日签订的承包经营协议书，由于原告未取得瓶装燃气许某证，不得从事燃气经营活动，原告将其承包给被告，违反了法律的强制性规定，承包经营合同是无效的。
2、原告是否收到被告的履约保证金
原、被告签订协议后，被告提供在财产移交清单上原告的股东收到的履约保证金x元，证明原告已经收取了被告的履约保证金。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：第（五）项违反法律、行政法规的强制性规定。原告与被告签订的承包协议，因原告未取得瓶装燃气许某证，不得从事燃气经营活动，原告将公司发包给被告经营，违反了法律、行政法规的强制性规定，属无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。原、被告双方因承包合同取得的财产，应当互相返还给对方，因此，原告应当将履约保证金x元返还给被告，被告应当将设备及财产：10立方储气罐1个、20立方储气罐2个、65KW压缩机1台、75KW压缩机1台及厂房和液化气充装的各种配套设备移还给原告。由于合同无效，原告请求被告支付承包金x元的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条的规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：
一、原告闽清蓝天液化气有限公司与被告黄某丙于2008年12月15日签订的承包合同无效；
二、被告黄某丙在本判决生效后十日内移交10立方储气罐1个、20立方储气罐2个、65KW压缩机1台、75KW压缩机1台及厂房和液化气充装的各种配套设备给原告闽清蓝天液化气有限公司。
三、原告闽清蓝天液化气有限公司在本判决生效后十日内返还被告黄某丙履约保证金x元；
四、驳回原告闽清蓝天液化气有限公司的其他诉讼请求。
本案件受理费925元，由原告负担500元、被告负担425元。鉴定费1500元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福州市中级人民法院。
审判长池德科
审判员黄某周
人民陪审员陈厚
二○○九年十月二十一日
书记员池t玲
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