重庆市第一中级人民法院
刑事裁定书
（2011）渝一中法刑终字第X号
原公诉机关铜梁县人民检察院。
上诉人（原审被告人）邢xx，男，19xx年x月xx日出生于重庆市xx县，汉族，初中文化，无业，住重庆市xx县xx镇xx村x组。1990年6月因犯强奸罪被大足县人民法院判处有期徒刑五年。1997年9月因犯贩卖毒品罪被大足县人民法院判处有期徒刑三年。2002年8月因犯贩卖毒品罪被大足县人民法院判处有期徒刑十个月。因本案于2011年x月xx日被逮捕。现羁押于xx县看守所。
铜梁县人民法院审理铜梁县人民检察院指控原审被告人邢xx贩卖毒品一案，于2011年4月13日作出（2011）铜法刑初字第X号刑事判决。原审被告人邢xx不服，提出上诉。本院于2011年5月20日立案，并依法组成合议庭。经阅卷，讯问了上诉人，认为本案事实清楚、证据充分，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2010年7月的一天，被告人邢xx在铜梁县X街道办事处红旗市场金泉超市外，将一小包毒品甲基苯丙胺卖给陈x，获款280元。2011年2月1日凌晨2时许，重庆市公安局、铜梁县公安局交巡警大队联合在铜梁县X路进行武装检查过程中，对被告人邢xx驾驶的云x号车进行检查，检查中从该车上查获两袋白色晶体净重24.17克，一袋白色粉末净重9克。经重庆市公安局毒品检测中心检验，白色粉末中检出海洛因。另查明，1990年6月，被告人邢xx因犯强奸罪被大足县人民法院判处有期徒刑五年。1997年9月因犯贩卖毒品罪被大足县人民法院判处有期徒刑三年。2002年8月因犯贩卖毒品罪被大足县人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金1000元。2011年2月15日因吸食毒品被铜梁县公安局决定强制隔离戒毒两年。
上述事实，有经原审法院庭审质证并予以确认的下列证据证实：1、接受刑事案件登记表、立案决定书、查获经过；2、扣押物品清单、称重记录及照片；3、毒品检验报告；4、大足县人民法院（2002）足刑初字第X号刑事判决书；5、证人陈x的证言；6、被告人邢xx的供述。
原判认为，被告人邢xx将毒品海洛因、甲基苯丙胺贩卖给他人的事实清楚，证据确实充分，其行为构成了贩卖毒品罪。被告人邢xx贩卖毒品约10克，属情节严重，应承担三年以上七年以下有期徒刑的刑事责任。其曾经两次犯贩卖毒品罪被判处刑罚，此次又再犯贩卖毒品罪，依法应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第三百五十六条、第六十四条之规定，判决：一、被告人邢xx犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币5000元；二、所获赃款280元，继续予以追缴，上交国库。
上诉人邢xx提出，对查获的9克海洛因不应计入贩卖的数量，请求从轻处罚的上诉理由。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，二审予以确认。
本院认为，上诉人邢xx贩卖毒品海洛因、甲基苯丙胺，共计近10克，其行为已构成贩卖毒品罪，且情节严重，应依法惩处。上诉人邢xx曾因贩卖毒品被判刑，又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，依法应从重处罚。关于上诉人邢xx提出的对查获的9克海洛因不应计入贩卖的数量，请求从轻处罚的上诉理由，经查，依照关于毒品犯罪的相关司法解释的规定，对查获的9克海洛因应当计入上诉人邢xx的贩卖数量，且一审量刑适当，故其上诉理由不能成立，不予采纳。原审认定事实清楚、证据充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
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审判长李明强
代理审判员张艳
代理审判员吴长渝
二Ο一一年六月十三日
书记员米唐宗
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