上诉人（原审被告）北京思潮房地产开发有限公司，住所地北京市X乡X村。
法定代表人刘某某，执行董事。
委托代理人张杨，北京市中勤律师事务所律师。
委托代理人王某甲，女，X年X月X日出生，汉族，住（略）-502。
被上诉人（原审原告）北京创意佳家物业管理有限公司，住所地北京市X乡X村玉竹园冠呈温泉家园D1—3—X室。
法定代表人陶某某，董事长。
委托代理人王某乙，男，X年X月X日出生，汉族，北京创意佳家物业管理有限公司法律顾问，住（略）。
上诉人北京思潮房地产开发有限公司（以下简称思潮房地产公司）因与被上诉人北京创意佳家物业管理有限公司（以下简称创意佳家公司）委托合同纠纷一案，不服北京市房山区人民法院（2008）房民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由法官张明华担任审判长，法官杨路、邹明宇参加的合议庭审理了本案。上诉人思潮房地产公司的委托代理人张杨、王某甲，被上诉人创意佳家公司的委托代理人王某乙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
创意佳家公司在一审中起诉称：2004年12月31日，创意佳家公司与思潮房地产公司签订独家代理合同，约定由创意佳家公司独家代理销售思潮房地产公司将要开发的项目。为保证合同履行，约定保证金为x元，合同签订后，创意佳家公司履行了合同义务，但思潮房地产公司却恶意违约，和其他公司签订了代理合同，为此创意佳家公司找到思潮房地产公司要求双倍返还保证金，思潮房地产公司仅给付了x元，尚欠x元。时至今日，思潮房地产公司未履行自己的义务，故诉至法院，请求法院判令思潮房地产公司给付创意佳家公司保证金及违约金共计x元，诉讼费由思潮房地产公司承担。
思潮房地产公司在一审中答辩称：双方签订的协议违反了相关的法律规定，应为无效；思潮房地产公司没有单方解除合同，不存在违约行为；该合同未填写合同有效期间，协议约定的代理项目至今未办齐所有的手续，不存在开发的可能，至今无法履行。故请求驳回创意佳家公司的诉讼请求。
一审法院审理查明：2004年12月31日，思潮房地产公司与创意佳家公司（原名称某北京创意佳家房地产经纪有限公司，于2007年6月4日更名为北京创意佳家物业管理有限公司）签订销售代理协议，约定思潮房地产公司委托创意佳家公司为“广阳家园”项目物业之销售独家代理，销售代理佣金为总房款的4.6％；在正常销售期间，思潮房地产公司不得以任何理由单方解除该协议。当日，双方又签订了补充协议书一份，内容主要为创意佳家公司须向思潮房地产公司交纳销售保证金x元，合同签定之日交纳x元，余款在2005年1月31日前交清。创意佳家公司所销售的建筑面积在售x%时为完成任务，思潮房地产公司应全款退还创意佳家公司保证金。在合同签订后思潮房地产公司不能单方解除代理合同，如思潮房地产公司违约应双倍偿还创意佳家公司的风险保证金，并赔偿创意佳家公司因本项目而发生的一切经济损失。2005年1月4日、2005年1月28日，思潮房地产公司分别收到创意佳家公司所交的保证金x元、x元。2005年8月10日，思潮房地产公司与北京世纪鸿达房地产经纪有限公司（以下简称鸿达公司）签订委托销售合同一份，主要内容为拟销售的“广阳家园”项目系由思潮房地产公司依法开发的商品房住宅小区，思潮房地产公司委托鸿达公司全程策划销售本合同项下“广阳家园”项目商品房；合同签订后，未经双方协商一致并签订书面补充协议，思潮房地产公司不得自行销售，且不得以任何方式（包括但不限于合作、联营、委托等）授权或委托第三人代理思潮房地产公司销售本合同项下商品房，销售期限自合同签订之日起至项目商品房全部销售完毕。此外，协议对思潮房地产公司与鸿达公司双方的权利义务亦作了其他约定。因思潮房地产公司违反与创意佳家公司签订的独家代理销售的约定，2005年8月19日、2005年12月11日、2005年12月24日、2006年1月27日、2006年4月10日、2006年10月27日，创意佳家公司分别收到思潮房地产公司退还的保证金x元、x元、x元、4500元、x元、x元，合计x元，其余保证金思潮房地产公司至今未予退还。
上述事实，有双方当事人的陈述、2004年12月31日思潮房地产公司与创意佳家公司签订的销售代理协议、补充协议书、2005年1月4日的收条、2005年1月28日的收条、2005年1月28日思潮房地产公司向税务局出具的证明原件一份、2005年8月10日思潮房地产公司与鸿达公司签订的委托销售合同、收条六份、（2007）房民初字第X号庭审笔录等证据，以上证据经庭审质证并经一审法院审查核实，可以作为认定本案事实的依据。
一审法院判决认定：双方所签订的销售代理协议、补充协议系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，应为有效。创意佳家公司向思潮房地产公司交纳了30万元的保证金。合同明确约定创意佳家公司为思潮房地产公司独家代理销售，思潮房地产公司却违反约定，又与其他公司签订了销售协议，应属违约。根据合同的约定，思潮房地产公司违约应双倍返还创意佳家公司的风险保证金。双倍返还该风险保证金应视为对思潮房地产公司存在违约行为时有关违约金的规定，思潮房地产公司认为约定的违约金数额过高，请求法院做出调整，除思潮房地产公司应返还创意佳家公司交纳的30万元保证金之外，一审法院酌情认定思潮房地产公司应向创意佳家公司支付的违约金为x元。思潮房地产公司已向创意佳家公司返还的x元，应从思潮房地产公司应向创意佳家公司返还的保证金总额中予以扣减。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条之规定，判决：一、思潮房地产公司于本判决生效之日起十日内返还创意佳家公司保证金十四万五千五百元。二、思潮房地产公司于本判决生效之日起十日内给付创意佳家公司违约金九万元。三、驳回创意佳家公司的其他诉讼请求。
思潮房地产公司不服原审法院判决，向本院提出上诉。其主要上诉理由是：一、一审法院认定事实错误。1、双方签订的《销售代理协议》及《补充协议书》（以下简称为“协议”）为无效合同。第一、创意佳家公司在签订协议时便知悉合同中“广阳家园”住宅小区的开发手续未办理完毕。第二，该项目开发建设所需的开发手续至今尚未办理完结，该协议无法实际履行。第三，该协议违反北京市国土资源和房屋管理局关于加强本市房地产经纪行为管理的通知第（三）条商品房（含经济适用房）代销业务第一款“房地产经纪机构从事商品房（经济适用房）代销业务的，应查验房地产开发企业的营业执照、资质证书及所售项目的预售许可证或权属证件，不得代销未取得预售许可证的项目或未取得房屋所有权证和国有土地使用证的现房”的规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。可见，原判第四页第三行“原、被告所签订的销售代理协议、补充协议系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，应为有效”系认定事实错误。2、即便双方签订的协议有效，双方在签订的补充协议中亦约定：“在合同签订后甲方（即思潮房地产公司）不能单方解除代理合同，如甲方违约应双倍返还乙方（即创意佳家公司）风险保证金”。本案中，思潮房地产公司从未提出过解除该代理协议的意思表示，故思潮房地产公司没有实施单方解除代理合同的违约行为，不应承担双倍返还风险保证金的义务。3、即便创意佳家公司能证实思潮房地产公司与第三方又签订了销售代理协议，但该协议没有实际履行（且该项目尚无实际履行的可能），思潮房地产公司完全有可能继续履行与创意佳家公司签订的合同，并且双方对此没有约定应当承担双倍返还风险保证金的义务。因此，一审判决思潮房地产公司构成违约行为没有事实和法律依据。二、原判适用法律错误。思潮房地产公司不应支付创意佳家公司违约金九万元。1、双方签订的协议为无效合同，创意佳家公司在签订协议时存在重大过错亦应承担相应损失。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。有过错一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，思潮房地产公司不应承担违约金。2、即使合同有效，上诉人从未违约解除合同，没有《补充协议书》的违约行为，不应承担违约责任。3、本案中，思潮房地产公司尚欠创意佳家公司本金为x元，一审法院判决思潮公司支付违约金九万元，显然过分高于实际损失，与客观事实不符。故原判第二项判决思潮房地产支付违约金九万元，系适用法律错误。综上，请求二审法院撤销一审法院判决，并由创意佳家公司承担本案一、二审诉讼费用。
创意佳家公司服从一审法院判决。其针对思潮公司的上诉理由答辩称：思潮房地产公司的行为完全是隐瞒与欺诈，“广阳家园”这块项目已进入国家土地储备，这个项目已经流产，其结果是对方的行为所导致。请求二审法院查明事实，依法驳回思潮房地产公司的上诉。
本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，依据2004年12月31日思潮房地产公司（甲方）与创意佳家公司（乙方）签订的委托合同中已经约定，思潮房地产公司应向创意佳家公司提供文件手续：营业执照、国有土地使用证、建设用地规划许可证及建设工程规划许可证、建设工程施工证、销售许可证、物业公约等文件。同时，合同又约定：思潮房地产公司负责办理所有需政府批准之事项许可及证件等事宜，思潮房地产公司传达创意佳家公司的任何信息得以书面形式盖章交于创意佳家公司。而思潮房地产公司在没有依约履行上述义务之后，又以其自身缺少开发手续为由，主张合同无效，既违反诚信原则，又缺乏法律依据，故其所提双方签订的《销售代理协议》及《补充协议书》为无效合同的上诉理由，本院不予支持。
由于一审法院已经查明，2005年8月10日思潮房地产公司与鸿达公司签订委托销售合同的事实，而依据思潮房地产公司（甲方）与创意佳家公司（乙方）签订《补充协议书》第8条约定：在合同签订后甲方不能单方解除代理合同，如甲方违约应双倍返还乙方的风险保证金，并赔偿乙方因本项目而发生的一切经济损失。所以，思潮房地产公司与鸿达公司签订委托销售合同的行为，已经成就《补充协议书》的上述条款的适用，一审法院综合考虑了本案具体情况及思潮房地产公司的所主张违约金过高的抗辩理由，酌情将违约金调整为9万元的处理结果并无不当，本院予以支持。
综上所述，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费八千零二元，由北京创意佳家物业管理有限公司负担三千一百六十九元（已交纳）；由北京思潮房地产开发有限公司负担四千八百三十三元（于本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费二千零五十元，由北京思潮房地产开发有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长张明华
审判员杨路
代理审判员邹明宇
二○○九年十二月二十日•
书记员罗愿愿
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