四川省成都市中级人民法院
民事判决书
(2004)成民初字第X号
原告廖某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人黄涛、杨某，上海市方达律师事务所律师。
被告四川省金晓置业有限公司。住所地：四川省成都市X路X号。
法定代表人付某某，董事长。
委托代理人喻剑，四川成都兴精诚律师事务所律师。
被告成都闫某某设计顾问有限公司。住所地：四川省成都市水碾河X号8－3－X号。
法定代表人闫某某，董事长。
原告廖某某与被告四川省金晓置业有限公司(以下简称金晓公司)、成都闫某某设计顾问有限公司(以下简称闫某某公司)著作权侵权纠纷一案，本院于2004年2月17日受理后，依法组成合议庭，并根据被告金晓公司的申请，追加闫某某公司为本案共同被告，本案于2004年8月3日公开开庭进行了审理。原告廖某某特别授权代理人黄涛，被告金晓公司特别授权代理人喻剑到庭参加了诉讼，被告闫某某公司法定代表人闫某某经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院决定缺席审理。本案现已审理终结。
原告廖某某诉称，廖某某为《月亮忘记了》、《向左走·向右走》及《地下铁》三部作品之著作权人，几米是其笔名。被告金晓公司未经廖某某许可，擅自在其开发的位于成都市X街的金府花园建筑工地外墙上使用廖某某《月亮忘记了》、《向左走·向右走》、《地下铁》三部作品中之绘画作品共计5幅。金晓公司的上述行为严重侵害了廖某某的复制权和获得报酬权。据此，诉请人民法院判令：被告金晓公司、闫某某公司立即停止侵权，并在成都当地媒体上刊登承认侵权的声明，以消除影响；连带赔偿经济损失人民币50万元；支付某师费8万元。
原告廖某某为证明其为《月亮忘记了》、《向左走·向右走》及《地下铁》三部作品中涉及本案的5幅绘画作品的著作权人，且几米是廖某某的笔名，举出如下证据材料：
1、2002年8月，生活·读书·新知三联书店出版发行的《月亮忘记了》一书的绘画作品1幅。
2、2002年1月，生活·读书·新知三联书店出版发行的《向左走·向右走》一书的绘画作品2幅。
3、2002年2月，辽宁教育出版社出版发行的《地下铁》一书的绘画作品2幅。
4、2004年3月9日，生活·读书·新知三联书店出具的“证明”，载明：几米先生(原名廖某某)是我社出版作品《月亮忘记了》、《向左走·向右走》的作者。
5、2004年3月2日，辽宁教育出版社出具的“证明”，载明：几米先生(原名廖某某，护照号码：M（略），身份证号码：A（略）)是我社出版作品《地下铁》的作者。
原告廖某某为证明被告金晓公司未经许可，擅自使用其享有著作权的5幅绘画作品，侵犯了其复制权和获得报酬权，举出如下证据材料：
6、2003年9月29日，四川省公证处出具的(2003)川省公证字第（略）号“公证书”。
原告廖某某为证明两被告连带赔偿50万元(法定赔偿额)可以参照许可使用费；两被告应支付某师费8万元，举出如下证据材料：
7、2004年3月12日，上海地铁旅游文化发展有限公司(以下简称地铁公司)与上海墨色商贸有限公司(以下简称墨色公司)签订的“几米作品图像授权合约书”及地铁公司付某凭据复印件，载明：墨色公司同意提供几米画作作品图案10幅，授权地铁公司独家发行10枚的上海地区单程地铁卡；每枚地铁卡的制作发行数量限为2万份，10枚总计20万份；授权期限自2004年4月1日至2004年12月31日止；授权费总计9万元。
8、2003年3月17日，廖某某、杭州钱塘房地产开发集团有限公司(以下简称钱塘公司)、墨色公司签订的“合约书”，载明：钱塘公司委托廖某某为“沁园”项目专题创作绘本作品5幅；著作权属于廖某某，廖某某许可钱塘公司依本合同约定的条件使用；在廖某某原有的50幅旧作中，由钱塘公司、墨色公司精选5幅适合“沁园”项目营销广告宣传等用途的绘本作品，并与前述之5幅专题作品相衔接，许可钱塘公司依本合同约定的条件使用；许可使用期限自2003年3月17日至2008年3月17日截止；许可使用费人民币30万元。
9、2004年8月18日，上海市黄埔区第一公证处出具的(2004)沪黄一证经字第X号“公证书”，内容为钱塘公司的付某凭据。
10、2004年1月5日，墨色公司出具给上海市方达律师事务所的“发票”，载明：律师费8万元。
被告金晓公司辩称，对廖某某是本案涉及的5幅作品的作者无异议，但著作权应由出版社享有；金晓公司在金府花园建筑工地外墙上使用的图案是委托闫某某公司设计的，金晓公司不知道闫某某公司使用的是未经授权的绘画作品，不应承担侵权责任，且金晓公司已拆除了建筑工地外墙，故请求驳回廖某某诉讼请求。
被告金晓公司为证明金府花园建筑工地外墙的图案是其委托闫某某公司设计，应由闫某某公司承担责任，以及该外墙已拆除，举出如下证据材料：
1、2002年9月28日，金晓公司与闫某某公司签订的“合同书”，载明：闫某某公司创意所用的图片、数据等资料产生的纠纷金晓公司不负任何法律责任。
2、闫某某公司的设计稿，注明：实际交稿为彩稿。
3、2002年9月28日、11月9日、12月26日，闫某某公司出具给金晓公司的“发票”，金额分别为（略）元、（略）元、9100元。
4、2004年3月25日，金晓公司出具的“合同书执行情况说明”。
5、2003年10月14日，墨色公司发给金晓公司的“传真件”。
6、2004年4月2日，成都市第一建筑工程公司工程项目经理部出具的“关于拆除金府花园工地外墙喷绘画的说明”。
被告闫某某公司未作答辩。闫某某公司法定代表人闫某某经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，应视为对廖某某的诉讼请求及所举证据材料放弃了抗辩权。
庭审中，被告金晓公司对原告廖某某所举证据材料1－6的真实性、关联性、合法性无异议，但对证明力有异议，认为不能证明廖某某是著作权人以及金晓公司侵权；对证据材料7中付某依据的真实性有异议，认为是复印件，对证据材料7中的合同、证据材料8－10的真实性、合法性无异议，对墨色公司是廖某某的经纪公司的事实无异议，但对其关联性和证明力有异议，认为许可使用合同的费用不能作为本案适用的赔偿参考依据，8万元律师费也不能证明是用于本案的代理费。廖某某对金晓公司所举证据材料5、6无异议；对证据材料1－3的真实性有异议，认为无法确认闫某某公司的公章的真实性；对证据材料4有异议，认为是金晓公司单方陈述。本院认为，双方当事人一致认可的证据材料具有真实性、合法性、关联性和证明力，本院予以确认。廖某某所举证据材料1－5证明几米为《月亮忘记了》、《向左走·向右走》及《地下铁》三部作品中与本案有关的5幅绘画作品的作者，且几米即为廖某某的笔名。根据《中华人民共和国著作权法》第十一条第一款“著作权属于作者”的规定，廖某某为上述绘画作品的著作权人，故对证据材料1－5予以采信；证据材料6证明金晓公司未经廖某某许可，擅自使用廖某某享有著作权的5幅作品，故对该证据材料予以采信；证据材料7－9为廖某某及其经纪公司与第三人签订的著作权许可使用合同以及支付某用费的依据，其中证据材料7中的付某依据为复印件，无其他证据材料印证，在金晓公司提出异议的情况下，该份证据材料不得单独作为定案依据，故本院不予采信；证据材料8、9可以作为人民法院确定侵权赔偿数额的考虑因素之一，故本院予以采信；证据材料10载明的付某人是墨色公司，墨色公司虽是廖某某的经纪公司，但廖某某并未举证证明其委托经纪公司代付某案律师费，故对该证据材料的关联性和证明力不予采信。金晓公司所举证据材料1－3为原件，廖某某未提出反证证明不真实，且闫某某公司未作答辩，视为放弃抗辩权，故本院对上述证据材料的真实性、关联性、合法性予以确认，但金晓公司与闫某某公司之间的委托设计合同中关于责任承担的约定并不能对抗第三人，故对金晓公司以此主张不承担侵权责任的证明力不予采信；证据材料4系金晓公司的陈述，该陈述中关于合同履行情况的说明能与证据材料1－3印证，故本院对能够印证的部分予以采信。
本院根据上述有效证据认定以下事实：
一、2002年1月、8月，生活·读书·新知三联书店分别出版发行了《向左走·向右走》、《月亮忘记了》两书，标明“几米作品”；2002年2月，辽宁教育出版社出版发行了《地下铁》一书，标明“几米作品精选集”。几米是廖某某的笔名。廖某某系《月亮忘记了》、《向左走·向右走》及《地下铁》三部作品中与本案有关的5幅绘画作品的作者。2002年9月28日，金晓公司与闫某某公司签订的合同书载明，双方协商就金府花园项目设计合作事宜达成协议；金晓公司对闫某某公司的创意稿有决定权；闫某某公司提供的媒体计划、创意、设计方案在金晓公司签字确认后即生效；闫某某公司创意所用的图片、数据等资料产生的纠纷金晓公司不负任何法律责任；总金额7万元。该合同签订后，闫某某公司向金晓公司交付某广告设计稿，注明：实际交稿为彩稿。该广告图案即为廖某某享有著作权的三部作品中的5幅绘画作品，金晓公司将上述5幅绘画作品使用在其开发的、位于成都市X街的金府花园建筑工地的外墙上，并在绘画作品的右下角注明：“几米作品”。2002年9月28日、11月9日、12月26，闫某某公司出具给金晓公司三份广告费发票，载明金额分别为（略）元、（略）元、9100元。2003年10月14日，金晓公司收到廖某某的经纪公司——墨色公司发来的传真，告知金晓公司未经授权，使用几米的作品，侵犯了几米的著作权。2003年10月16日，成都市第一建筑工程公司应金晓公司的要求，对金府花园建筑工地的外墙进行了拆除。
二、2004年3月12日，地铁公司与墨色公司签订的几米作品图像授权合约书载明：墨色公司同意提供几米画作作品图案10幅，授权地铁公司独家发行10枚的上海地区单程地铁卡；每枚地铁卡的制作发行数量限为2万份，10枚总计20万份；授权期限自2004年4月1日至2004年12月31日止；授权费总计9万元。但廖某某所举证据不能证明该合同已实际履行。2003年3月17日，廖某某、钱塘公司、墨色公司签订的合约书载明：钱塘公司委托廖某某为“沁园”项目专题创作绘本作品5幅；著作权属于廖某某，廖某某许可钱塘公司依本合同约定的条件使用；在廖某某原有的50幅旧作中，由钱塘公司、墨色公司精选5幅适合“沁园”项目营销广告宣传等用途的绘本作品，并与前述之5幅专题作品相衔接，许可钱塘公司依本合同约定的条件使用；许可使用期限自2003年3月17日至2008年3月17日截止；许可使用费人民币30万元。上述合同签订后，钱塘公司履行了支付某用费的义务。
本院认为，原告廖某某系中国台湾地区公民，在中国大陆进行的诉讼活动应参照《中华人民共和国民事诉讼法》规定的涉外民事诉讼程序进行。根据该法第二十九条“因侵权行为提起的诉讼，由被告住所地人民法院管辖”的规定，被告金晓公司、闫某某公司住所地在四川省成都市，故本院对本案有管辖权。廖某某所诉侵权行为发生在中国大陆地区，根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十六条第一款之规定，侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。廖某某所诉的侵权行为发生在中国大陆地区，故应适用中国大陆地区相关法律。廖某某所诉的侵权行为发生在2002年，故应适用修改后的《中华人民共和国著作权法》的规定。
原告廖某某为《月亮忘记了》、《向左走·向右走》及《地下铁》三部作品中与本案有关的5幅绘画作品的作者。根据《中华人民共和国著作权法》第十一条第一款“著作权属于作者”的规定，廖某某为上述作品的著作权人，其著作权受法律保护。被告闫某某公司在代理金晓公司制作广告时，以营利为目的，未经著作权人廖某某许可，使用了廖某某享有著作权的5幅绘画作品，具有侵权的主观故意，其行为侵犯了廖某某对绘画作品享有的复制权和获得报酬权，应承担侵权责任。金晓公司作为广告主，系广告的直接受益者，对广告内容的合法性具有审查注意义务。而金晓公司使用的广告绘画的右下角注明：“几米作品”，可见其明知著作权人是几米。金晓公司在明知著作权人是几米的情况下，未经著作权人许可，将广告绘画使用在工地外墙上，具有侵权的主观故意，其行为侵犯了廖某某对绘画作品享有的复制权和获得报酬权，应承担侵权责任。金晓公司提出的其是委托闫某某公司设计广告，对侵权不知情的主张，由于与本院查明的事实不符，故不予支持；金晓公司还提出根据其与闫某某公司的合同约定，应由闫某某公司承担民事责任的主张，由于没有法律依据，亦不予支持。根据《中华人民共和国广告法》第四十七条的规定，广告主、广告经营者侵犯他人合法民事权益的，依法承担民事责任。《中华人民共和国民法通则》第一百三十条规定：二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。金晓公司与闫某某公司使用几米作品作为广告的行为，在主观上有共同故意，应当承担连带责任。廖某某提出的由金晓公司、闫某某公司在成都市的媒体上刊登声明，承认侵权，以消除影响的主张，因事实清楚、理由合法，本院予以支持。关于赔偿数额，金晓公司与闫某某公司的侵权行为不是仅直接依靠复制被侵权绘画作品牟利，而是通过使用他人享有著作权的作品，借助侵权行为在其他商业性行为中宣传其服务，故不宜以闫某某公司在制作广告中的直接获利作为唯一的赔偿依据。由于廖某某的实际损失和金晓公司、闫某某公司的违法所得无法确定，故本院根据廖某某的请求，决定采取法定赔偿的方式。本院采信的著作权许可使用合同约定的使用费为10幅作品30万元，使用时间为5年，故每幅作品每年的使用费约为6000元。根据最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件使用法律若干问题的解释》第二十五条第二款的规定，综合考虑作品类型是绘画作品、合理使用费约为每幅每年6000元、两被告具有侵权主观故意、侵权时间为一年左右、侵权广告覆盖面、廖某某为制止侵权行为实际支付某律师费等事实因素，决定赔偿数额为4万元。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第二款、第三款，《中华人民共和国民法通则》第九十四条、第一百一十八条，第一百三十条，第一百三十四条第一款第(一)项、第(七)项，《中华人民共和国著作权法》第四十六条第(七)项、第四十八条，《中华人民共和国广告法》第四十七条第一款第(五)项之规定，判决如下：
一、四川省金晓置业有限公司、成都闫某某设计顾问有限公司在本判决生效之日起立即停止使用廖某某享有著作权的5幅绘画作品。
二、四川省金晓置业有限公司、成都闫某某设计顾问有限公司在本判决生效之日起十日内连带赔偿廖某某损失人民币（略）元。
三、四川省金晓置业有限公司、成都闫某某设计顾问有限在本判决生效之日起十日内在《成都商报》上刊登声明(内容须经本院审查)，承认侵犯廖某某的著作权，以消除影响。如逾期不履行，廖某某可申请本院刊登判决书的主要内容，费用由四川省金晓置业有限公司、成都闫某某设计顾问有限公司连带承担。
四、驳回廖某某的其余诉讼请求。
本案案件受理费（略）元，其他诉讼费1000元，共计（略）元，由廖某某承担2218元，四川省金晓置业有限公司、成都闫某某设计顾问有限公司各承担4436元。两被告在履行上述付某义务时，一并直接付某廖某某。
如不服本判决，廖某某可在判决书送达之日起三十日内，四川省金晓置业有限公司、成都闫某某设计顾问有限公司可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国四川省高级人民法院。
审判长曾英
代理审判员吴涛
代理审判员钟晞鲲
二00四年九月三十日
书记员王晓
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