湖南省衡阳市珠晖区人民法院
刑事判决书
（2009）珠刑初字第X号
公诉机关湖南省衡阳市珠晖区人民检察院。
被告人朱某某，男，X年X月X日出生于（略），汉族，高中文化，中共党员，系衡阳市大华社区管理委员会副主任，兼任大华社区异地安置工程指控部办公室主任，家住（略）-8户。因涉嫌犯贪污罪于2009年6月15日被刑事拘留，同年6月25日被逮捕。现羁押于衡阳市第二看守所。
辩护人蔡某乙，湖南天戈律师事务所律师。
被告人昌某某，男，X年X月X日出生于（略），汉族，本科文化，中共党员，系衡阳市大华社区管理委员会主任兼大华社区异地安置工程领导小组组长，家住（略）。因涉嫌犯贪污罪于2008年6月15日被刑事拘留，同年6月29日被逮捕。现羁押于衡阳市第二看守所。
辩护人何某某，湖南天戈律师事务所律师。
被告人杨某某，男，X年X月X日出生于（略），汉族，高中文化，系衡阳市盼盼防盗门总代理商，家住（略）。因涉嫌犯贪污罪于2009年6月15日被刑事拘留，同年6月29日被逮捕，同年7月7日被取保候审。
辩护人罗某某，湖南天戈律师事务所律师。
湖南省衡阳市珠晖区人民检察院以湘衡珠检自侦刑诉字（2009）第X号起诉书指控被告人朱某某、昌某某、杨某某犯贪污罪，于2009年8月21日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成由审判员邓传晖担任审判长，审判员陈东升、人民陪审员周清明参加的合议庭，公开开庭审理了本案。书记员王莺担任记录。衡阳市珠晖区人民检察院指派检察员杜金权出庭支持公诉。被告人朱某某、昌某某、杨某某及辩护人蔡某乙、何某某、罗某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控，2008年10月衡阳市大华社区安置房工程建成后，每套住房需要安装一条防盗门。经被告人昌某某与该工程指挥部指挥长蒋和平商议并安排被告人朱某某负责采购，朱某某与被告人杨某某联系购买盼盼防盗门，并以每条门X元的价格，回扣50元一条门谈妥。然后向昌某某汇报（每条门隐瞒10元钱），昌某示同意，同时指出每条门多加回扣20元。朱某某将情况告诉杨某某，杨某时不同意，朱某说这是领导的意见，杨某好答应，并于2008年11月28日与指挥长蒋和平签订了1694条盼盼门购销合同，门安装完工后，杨某某分别于2009年1月18日和6月初两次共汇给朱某某提供的帐号上11.858万元，朱某某按昌某某提供的帐号汇给昌6万元，杨某某获利5万余元。
破案后，被告人昌某某、朱某某主动退清所得赃款，被告人杨某某违法所得赃款5万元已被追缴，均已上交国库。公诉机关认为三被告人的行为均已构成贪污罪，并提供相应的证据证实，提请按照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款、第二十五条第一款之规定，对被告人昌某某、朱某某予以判处；对被告人杨某某按照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第三款、第三百八十四条第一款第一项、第二十五条第一款之规定予以判处。
被告人朱某某辩称，自己不是国家公务人员。其辩护人蔡某乙提出，被告人朱某某的行为不构成贪污罪，被告人杨某某的回扣，不是送给其所单位，不存在拒为己有。朱某某不是国家工作人员，拿好处费是实，但业务一不是高价进，二不是低价出，其行为构成商业受贿。
被告人昌某某辩称，自己不是国家工作人员。其辩护人何某某辩称，从犯罪构成要件看，本人不符合贪污罪构成特征，杨某某为获利商业利润，所给朱某某的回扣是商业贿赂，朱某某用转帐方式给昌某某是一种借款形式。
被告人杨某某的辩护人罗某某提出，杨某某主观方面没有与朱某某骗取公共财务的故意，客观方面没有贪污的行为，虽然给朱某某11万余元钱是事实，是合法的回报，不是公共财务，其行为不构成犯罪，杨某某没有获利非法利润，也没有证据证明其买卖行为是非法的。
经审理查明，原核工业部七一二矿于2004年破产后，经衡阳市民政局批准成立衡阳市大华社区管理委员会，具备全市性社会团体法人资格，在核工业湖南矿冶局核定的业务范围开展活动。2006年12月4日，经核工业湖南矿冶局决定聘任被告人昌某某为衡阳市大华社区管理委员会主任。2007年衡阳市大华社区管理委员会在市珠晖区X乡X村征地15万平方米，用于社区异地安置工程，兴建X栋共1694户安置住房，为了建好该工程，社会管委会成立了异地安置工程领导小组和异地安置工程指挥部。被告人昌某某担任领导小组组长，负责全面工作；被告人朱某某被聘任为工程指挥部办公室主任兼社区党办副主任。2008年10月，该工程基本建成后，每套住房需要装一条防盗门。被告人昌某某与该工程指挥部指挥长蒋和平商决，由被告人朱某某负责此项工作。同年11月份，被告人朱某某与盼盼门衡阳总代理商老板即被告人杨某某联系洽谈，以每条门X元的价格谈妥。被告人杨某某向朱某某承诺，选用盼盼门，将按行规每条门给予50元的回扣。杨某某按朱某某的意图，把防盗门的样品送到大华社区指控部，与“美新”、“王力”牌的样品一起经社区议事代表评议后，均对“盼盼”门满意，并提出在同等价格的情况下购买“盼盼”门。被告人朱某某向昌某某建议使用“盼盼”防盗门，并汇报每条门有40元钱的回扣（朱某某个人隐瞒10元/条）。昌某某同意以860元每条门的价格签合同，同时还加20元钱一条门的回扣。朱某某遂再次与杨某某协商，杨某始不同意，朱某某又说“这是领导提出的”。杨某某为做成此业务，只好答应。2008年11月28日甲方衡阳市大华社区管委会异地安置工程指挥部指挥长蒋和平与乙方衡阳市石鼓区“盼盼”防盗门经销商老板杨某某签订1694条盼盼安全门供货合同，每条门单价为860元（此单价未高出市场价），并负责安装。在合同履行期间被告人多次催促杨某某付回扣款，杨某同意先付一部分，朱某某将此事向昌某某汇报，昌某疑为何某付部分，当得知工程尚未完工时遂示同意。2009年1月18日，被告人杨某某按照朱某某提供的x私人帐号汇款8万元。朱某某收到回扣款，即告知昌某某，并要昌某诉其银行帐号。然后，朱某某按照昌某供的x建行卡号，在建行珠晖区支行分两次付到昌某卡号上6万元。同年6月3日，杨某某在朱某某催促下将剩余的3.858万元汇入朱某某的私人帐号上。杨某某共汇给朱某某回扣款11.858元。其中昌某某分得赃款6万元，朱某某分得赃款5.858万元，杨某某从该合同业务中获利5万余元（已被追缴上交国库）。
案发后，被告人昌某某、朱某某的家属主动退还全部所得赃款，已上交国库。
另查明，衡阳市公安局石鼓区分局合江派出所根据被告人昌某某的举报，于2009年8月27日在市X街口中国银行取款机旁、汽车西站对面的迎兴宾馆处现场抓获正在取款机上进行高科技作案的诈骗嫌疑人王志强、王子奕，缴获一批读卡机、微型针孔摄像头和70余张银行卡等作案工具，经审讯王志强、王子奕交代其犯罪事实，现已被执行逮捕。
上述事实，经庭审质证有下列证据证实：
1、被告人朱某某供述，证实其与杨某某洽谈盼盼门业务经过均向昌某某汇报，并得到昌某可，同时按照昌某指意要求杨某某每条另增加20元，收受的回扣都是通过转帐方式，直接付到卡号上6万元，被告人昌某某对此供认不讳。朱某某还供述其两次收受杨某某回扣11.858万元，与杨某某交代相符。杨某某通过转帐方式分别于2009年1月18日、6月3日先后两次汇11.858万元钱到朱某某x的私人帐上凭据，朱某某于2009年1月18日两次付6万元到昌某某x卡上的凭据均证实杨某某行贿和昌某某、朱某某受贿的数额相符。
2、衡民民发（2004）第X号文件，证实衡阳市大华社区管理委员会具备全市性社会团体法人资格，核工业湖南矿冶局核湘人（2006）X号文件，任命昌某某为衡阳市大华社区管理委员主任，证明昌某某系国家工作人员。
3、衡阳市大华社区管理委员会证明，证实朱某某系该管委会异地安置工程指挥部办公室主任，不属国家工作人员，大华社区管理委员会与朱某某签订劳动合同书予以证实。
4、盼盼安全门供货合同，证实衡阳大华社区管理委员会异地安置工程指挥部与衡阳市石鼓区盼盼防盗门经营部有供需关系。
5、湖南省非税收入一般缴款书，证实被告人昌某某退赃6万元，朱某某退赃5.858万元，杨某某被追缴5万元，均上交国库。
6、衡阳市兴龙房地产开发有限公司、衡阳恒海房地产开发公司与衡阳市石鼓区盼盼防盗门经营部所签同种规格的门其价格均高于860元，证实大华社区管理委员会异地安置工程指挥部与杨某某所签合同价格并未损害住户利益。
7、户籍材料及抓获经过，证实三被告人均系成年人及被抓获的情况。
8、衡阳市公安局石鼓区分局合江派出所的证明，证实被告人昌某某检举他人犯罪具有立功表现。
本院认为，被告人昌某某身为国家工作人员，利用职务之便，与其单位聘用的非国家工作人员而被授权从事管理工作朱某某纠合一起，收受、索取他人财产数额11.858万元，其行为均已构成受贿罪。被告人杨某某采取不正当竞争方式做生意，主动提出按所谓行规给回扣的做法，其行为已构成行贿罪。公诉机关指控被告人昌某某、朱某某、杨某某犯贪污罪，定性不准，适用法律不当，应予纠正。被告人昌某某、朱某某、杨某某主观上没有共同贪污的故意，客观上也没有合谋贪污公共财产的行为。衡阳市大华社区管理委员会异地安置工程指挥部与杨某某所签的供货合同，事前昌某某、朱某某与杨某某既没有合谋抬高合同价格从中套取单位钱的意图，也没有贪污单位公款的行为。杨某某提供货的样品和开的价格是经大华社区议事代表们认同的，这表明其物是市场的合理价格，杨某某所给的回扣是其利润钱而不是单位公款，所以三被告人的行为不构成贪污罪。被告人朱某某受单位领导委派采购防盗门情况均向昌某某汇报，昌某知有回扣不但没有制止，而且指使朱某某每条门增加20元回扣，昌某某行为起决定作用，是主犯；朱某某起次要作用是从犯，具有法律规定从轻或减轻处罚情节。但朱某某向昌某某汇报回扣时，每条门隐瞒10元的行为，昌某应承担责任。昌某某在案发后，能积极主动检举他人犯罪事实，具有立功表现，应依法从轻或减轻处罚。被告人杨某某给被告人昌某某、朱某某行贿11.858万元，其中3.38万元系昌、朱某索贿行为所致，对此数不应承担全部责任。三被告人认罪态度较好，且系初犯，昌、朱某家属代替其积极退赃，可依法酌情从轻处罚。被告人朱某某辩称其不是国家公务人员，其辩护人蔡某乙提出朱某某行为不构成贪污罪的意见成立，本院予以采纳。但提出朱某某不是国家工作人员，不是受贿罪的法定主体，应定为非国家工作人员受贿罪的意见与客观事实相悖，本院不予采纳。被告人朱某某虽是非国家工作人员，但其与身为国家工作人员的昌某某相勾结，利用昌某国家工作人员的职务便利，共同受贿，应以受贿罪共犯论处。被告人昌某某辩称其不是国家工作人员，与事实不符，本院不予采纳。昌某某系核工业湖南矿冶局人事处任命的国家干部，从事管理工作人员。其辩护人何某某提出昌某某的行为不符合贪污罪的构成要件的意见成立，本院予以采纳。但提出朱某某从帐上转给昌某某的钱是借款的意见，与客观事实不符，本院不予采纳。朱某某收到杨某某的回扣钱已告知昌某某，昌某知是回扣钱而予以收下，也没有打借条给朱某某或杨某某，其借贷关系不成立。被告人杨某某的辩护人罗某某辩称，杨某某的行为既不构成贪污罪，也不构成犯罪的意见，部分采纳，其中不构成犯罪的理由不成立。被告人杨某某为了获利商业利益，采取给回扣的手段予以贿赂国家工作人员的行为，已构成行贿罪。据此，对被告人昌某某适用《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第二款、第三百八十六条、第三百八十三条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十八条第一款、第六十四条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条；对被告人朱某某适用《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第二款、第三百八十六条、第三百八十三条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条；对被告人杨某某适用《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第二款、第三百九十条第一款、第三十七条之规定，分别判决如下：
一、被告人昌某某犯受贿罪，判处有期徒刑六年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2009年6月15日起至2015年6月14日止。）
二、被告人朱某某犯受贿罪，判处有期徒刑五年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2009年6月15日起至2014年6月14日止。）
三、被告人杨某某犯行贿罪，免予刑事处罚。
四、被告人昌某某所得赃款6万元，被告人朱某某所得赃款5.858万元均予以没收上交国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省衡阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长邓传晖
审判员陈东升
人民陪审员周清明
二００九年十一月二十三日
书记员王莺
附法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百八十五条第二款国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条第（一）项对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十八条第一款犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第五条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。
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