上诉人（原审原告）田某(又名田某)，男，X年X月X日出生，汉族，音乐制作人，住（略）－D。
委托代理人李传申，海南泽田某师事务所律师。
被上诉人（原审被告）北京乐海盛世国际音乐文化发展有限公司，住所地北京市海淀区X街X号X号楼X室。
法定代表人周某某，董事长。
委托代理人王某，北京市乾坤律师事务所律师。
委托代理人庄某，男，X年X月X日出生，北京市乾坤律师事务所律师助理，住（略）。
被上诉人（原审被告）中国移动通信集团公司，住所地北京市西城区X街X号。
法定代表人王某某，董事长。
委托代理人曾建辉，北京市中伦律师事务所律师。
委托代理人赵楠，北京市中伦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张某，男，X年X月X日出生，汉族，歌手，住（略）。
委托代理人王某，北京市乾坤律师事务所律师。
委托代理人庄某，男，X年X月X日出生，北京市乾坤律师事务所律师助理，住（略）。
上诉人田某因与被上诉人北京乐海盛世国际音乐文化发展有限公司（简称乐海盛世公司）、中国移动通信集团公司(简称移动公司)、张某侵犯录音制作者权纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（简称原审法院）于2008年12月20日作出的（2008）海民初字第x号判决（简称原审判决），在法定期限内向本院提起上诉。本院于2009年3月30日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：
2006年，张某创作完成了音乐作品《香烟爱上火柴》，2006年7月28日，海南省版权局向张某颁发了著作权登记证书，内容为：名称《香烟爱上火柴》(词曲)，著作权人张某，完成日期2006年5月31日。田某认可上述证据的真实性，但认为该音乐作品系张某抄袭别人后由其制作完后进行的登记。为支持其主张，田某提交了网页打印件，内容是与音乐作品《香烟爱上火柴》词名称、内容相近的文章，张某对该打印件真实性不予认可。
2006年7月10日，田某视听唱片工作室(甲方)与张某(乙方)签订《制作协议》，约定：乙方作品《香烟爱上火柴》词曲创作为乙方本人；甲方承担该曲的编曲、伴唱及混录音制作，并达到出版要求及乙方要求；制作费用共计7000元；制作期限为即日起10天之内；本协议签订，乙方支付3000元给甲方，余额在完成制作后支付给甲方。2006年8月30日，田某出具了收到7000元的收条。田某对上述协议及收条均予以认可。但认为该份协议已由双方口头协议作废，但未提交相应的证据。
案件审理过程中，田某亦向原审法院提交了《制作协议》，签订时间亦为2006年7月10月，但协议内容与上述协议有出入，主要内容如下：《香烟爱上火柴》由甲乙双方共同投资制作成单曲，由乙方提供词曲，由甲方承担该曲的修改整理、编曲、伴唱及混录音制作，并达到出版要求；同时甲方为该曲的制作人，甲乙双方享有该单曲任何发布的署名权限；甲方投资制作费用分别为编曲为8000元，混录音及指导费用为x元，甲方共计投入x元；乙方投入编曲制作费用共计7000元；制作期限为即日起10天之内；本协议签订，乙方支付3000元给甲方，余额在完成制作后支付给甲方；甲乙双方确认，本单曲词曲版权在乙方，音乐版权在甲方，本单曲的任何推广、发布、发行、网络上线、信息网络传播(含电信增值服务)，均由甲乙双方共同商定、共同授权、共同获利，但决策权在甲方；同时甲方享有签约乙方的优先权以及对该曲的改编、使用及处置权；任何一方违约，另一方有权对本单曲作出任何形式的处置，由此产生的一切损失由违约方承担。张某否认其签署过该份协议，并要求对该份协议上本人签名进行司法鉴定。经询问，田某表示由于张某未在举证期限内提出，故不同意鉴定，且拒绝提交《制作协议》原件用于鉴定。张某表示收到原告证据后才发现田某提交的《制作协议》与其持有的《制作协议》不同且不是其本人签字，故鉴定申请应视为对田某证据的反驳，属于新证据。原审法院向双方表示该份协议的真伪涉及双方权利、义务关系的确定，故应通过鉴定予以确认，如证明张某借鉴定拖延诉讼，原审法院将对其进行制裁，但田某仍拒绝对该协议进行鉴定。
案件审理过程中，田某提交了《香烟爱上火柴》的音乐制作文件、海报文件，包括各种版本的录音制品及相关文件材料。张某、乐海盛世公司认可田某为其制作了上述文件，但表示已向田某付酬并且现在使用的录音制品并非田某录制的版本。为证明其主张，张某、乐海盛世公司向原审法院提交了《香烟爱上火柴》的录音制品文件。田某予以认可，但表示二者内容改动很小。
2007年4月10日，经田某申请，海南省海口市琼州公证处对互联网上登载的相关网页内容进行保全证据公证。登录x搜索网页，在搜索引擎栏目中输入“香烟爱上火柴”，点击歌曲MP3：张某专辑《香烟爱上火柴》链接，进入歌520网站(www.x.com)及凤凰网(www.x.com)，上述网站上均有《香烟爱上火柴》的视频文件及歌词等内容。田某主张该公证书证明被告在网络上传播其音乐作品，被告均认为该网站行为与本方无关。田某提交了一份网页打印件，题目为《张某“香烟爱上火柴”无线轻松跃过两百万大关》，其中提及：据专业调查平台统计，张某的单曲《香烟爱上火柴》仅仅只是在四大网络运营商的收入就已经轻松的跃过两百万大关。田某主张移动公司等被告侵权及获利，移动公司等被告不予认可。田某还向原审法院提交了其身份证及一张乐海盛世公司员工周某某使用的名片，主张其与乐海盛世公司进行过交涉。乐海盛世公司认可该公司有周某某其人，但否认双方曾进行过交涉。本案审理过程中，张某向原审法院提交了证人证言，田某以证人未出庭为由否认其真实性。
上述事实，有原告田某提交的《制作协议》、《公证书》、身份证及名片、光盘、网页打印件；被告张某提交的词曲手稿、作品登记证、《制作协议》、收条、光盘；被告乐海盛世公司提交的词曲手稿、作品登记证、光盘以及原审法院庭审笔录等在案佐证。
原审法院认为：
如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。本案中，张某对其创作的《香烟爱上火柴》进行了著作权登记，表明其是词曲作者，田某并无异议。虽然田某向原审法院提交的相关网页打印件上的文章内容与《香烟爱上火柴》歌词有相似之处，但其既无法证明上述打印件的真实性，又不是上述文章的作者，不可能知晓相关文章的创作情况，故在目前证据情况下，原审法院认定张某系音乐作品《香烟爱上火柴》的词曲作者。
田某主张享有《香烟爱上火柴》的“音乐版权”，从其所诉事实及提供的相关证据看，其所谓“音乐版权”本意应是基于对涉案作品在录制过程中进行的编曲、混录音等享有的权利，即作为录音制作者享有的权利。《中华人民共和国著作权法》规定，录音制作者使用他人作品制作录音制品，应当取得著作权人许可，并支付报酬。故原审法院首先审查田某是否为相关录音作品的制作人。
首先，张某向原审法院提交了1份《制作协议》，田某认可该协议的真实性，但称协议已经双方口头约定作废，故应由田某对引起协议关系变动的事实即协议作废承担举证责任。现田某未提交任何证据证明相关事实，原审法院认定张某提交的协议成立并生效，原审法院依据该协议判断双方之间的权利、义务关系。其次，张某认可田某从事了相应的制作工作，并制作出了相应的录音制品。但根据张某提交的《制作协议》及收条，张某作为词曲作者及表演者，为田某承担的制作工作支付了报酬，田某的工作需达到张某的要求，张某显然对相关录音制品的制作享有决定权并承担风险，且协议中并未约定田某享有相应的录音制作者权。第三，田某向原审法院提交了1份《制作协议》，但张某否认签署过该协议，故应由主张该协议成立并生效的田某对协议订立和生效的事实承担举证责任。张某曾提出对该协议中本人的签名进行鉴定，田某予以拒绝，丧失了通过鉴定证明该协议真实性的机会。该协议显示的签订时间与双方认可的协议签订时间相同但内容差异较大，与常理不符。在田某未提交其他证据证明该协议真实性的情况下，应由田某承担举证不能的责任，该协议不能作为确定田某与张某之间权利、义务关系的依据。第四，张某、乐海盛世公司主张其使用的录音制品并非田某参与制作的版本，田某亦予以认可。综上，田某并不是被告使用的涉案音乐作品的录音制作者，故对田某要求张某等被告赔礼道歉、赔偿损失等全部主张，原审法院均不予支持。
综上，依据《中华人民共和国著作权法》第四十七条第（四）项之规定，原审法院判决驳回原告田某的全部诉讼请求。
田某不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决程序违法。法律明确规定鉴定必须在举证期满前提出，原审法院违反法律，在开庭时同意被上诉人的鉴定申请。原审法院向上诉人和被上诉人发出于2008年12月1日开庭的传票，开庭时被上诉人当庭提出鉴定，并且不是书面申请，被上诉人的鉴定申请不符合法律规定，其在收到举证通知书后的相当长的时间内都没有提出鉴定申请，在开庭时提出鉴定申请，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条关于“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出”的规定，原审法院依法应予驳回。然而，原审法院无视法律规定，偏袒被上诉人，当庭同意其鉴定申请，上诉人提出书面抗议，原审法院均不予理会，却在原审判决中写道“如证明张某借鉴定拖延诉讼，本院将对其进行制裁”，原审法院作出如此判决没有法律依据。二、原审判决认定事实错误。上诉人田某举证的公证书明确有：被上诉人使用上诉人田某制作的《香烟爱上火柴》音乐作品，被上诉人发行、网上传播的音乐均是采用该版本，原审判决否认该事实。况且，被上诉人提供的版本与上诉人的版本，仅仅是被上诉人在音乐中加入一个击打的节拍，其他音乐内容完全一样，这是被上诉人伪造的证据。原审判决借口不是一个版本否认被上诉人侵权是错误的。另外，被上诉人提供的制作协议与上诉人提供的《香烟爱上火柴》的制作协议都明确指明上诉人是音乐制作人，原审判决对该事实没有确认。三、原审判决适用法律错误。音乐版权和词曲版权是两个著作权，原审法院将其混淆。上诉人和被上诉人都提交了一份《制作协议》，两份协议均明确约定：《香烟爱上火柴》的音乐是上诉人制作的，被上诉人在庭审中承认该事实。依据法律规定，上诉人田某就是此作品的音乐著作权人。被上诉人张某享有《香烟爱上火柴》词曲的著作权，上诉人承认该事实，但是，《香烟爱上火柴》的词曲著作权和音乐著作权是两个著作权，最起码田某享有署名权，原审法院将这两个权利混淆，是对法律的误解。综上，原审判决认定事实错误，程序严重违法，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决，支持上诉人的诉讼请求或者发回重审。
被上诉人乐海盛世公司和被上诉人张某辩称：一、被上诉人在举证期限内就提交了书面鉴定申请，不是上诉人所说的开庭时才口头提交的。关于鉴定事宜，开庭时原审法院的法官已经表示根据案情需要要进行鉴定，是上诉人不同意，所以责任在上诉人。二、关于录音制作者权属于何人，原审判决已经论述得很清楚，协议并没有约定田某享有录音制作者权。根据法律规定，录音制作者权属于被上诉人。而且上诉人认可被上诉人提交的协议的真实性，但却称双方口头协议作废，应当承担相应的举证责任。综上，被上诉人请求驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。
被上诉人移动公司辩称：被上诉人与本案没有关系，不同意上诉人的请求。
本院经审理查明：
田某对原审判决查明的事实没有异议，田某在二审过程中认为：1、原审法院对公证书的内容没有确认；2、原审法院应当认可上诉人提交的《制作协议》；3、除张某演唱的声音之外，所有的声音都是田某制作的，这也是一种音乐作品，田某对此部分享有音乐作品的著作权，另外还享有录音制作者权。
上述事实有当事人签字的原审法院工作笔录及当事人陈述在案佐证。
本院认为：
《中华人民共和国著作权法实施条例》（简称著作权法实施条例）第四条第（三）项规定，音乐作品是指歌曲、交响乐等能够演唱或者演奏的带词或者不带词的作品。田某主张其制作的《香烟爱上火柴》录音制品中除张某演唱的声音之外，其他的声音都是田某制作的，属于一种音乐作品，由于这些声音不属于上述著作权法实施条例规定的音乐作品，田某的主张缺乏法律依据，本院不予支持。关于田某提交的《制作协议》，由于其与张某提交的并且田某亦认可的《制作协议》不符，且张某否认签订过这份《制作协议》，田某不同意对其提交的《制作协议》中张某的签名进行鉴定，在田某不能提交其他证据予以佐证的情况下，原审法院对该份《制作协议》不予采信并无不当，田某要求本院对该份证据予以采信缺乏事实与法律依据，本院不予支持。田某实际上主张的是其对于涉案作品在录制过程中进行编曲、混录音等享有的权利，也就是其作为录音制作者享有的权利。虽然田某制作了相应的录音制品，但根据张某提交的《制作协议》及田某出具的收条，张某作为《香烟爱上火柴》的词曲作者和表演者，为田某的制作工作支付了报酬，田某的工作需要达到张某的要求，可见，田某的制作工作系按照张某的要求进行的，张某对相关录音制品的制作享有决定权并承担风险，田某具有获得报酬的权利，其对相应的录音制品不具有录音制作者权。另外，田某亦认可张某、乐海盛世公司使用的录音制品并非田某制作的，故涉案音乐作品的制作者并非田某，其请求本院支持其诉讼请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。在此情况下，公证书的内容与本案缺乏关联性，田某请求对其内容进行认定没有法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。上诉人田某的上诉理由缺乏事实和法律依据，其诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费四千七百五十元，由田某负担（已交纳二千一百五十元，余款于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费四千七百五十元，由田某负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长彭文毅
代理审判员江建中
代理审判员侯占恒
二○○九年六月十九日
书记员严哲
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