申请再审人（原审被告）李某，男，X年X月X日出生。
申请再审人（原审被告）于某，女，X年X月X日出生。
委托代理人刘某某，男，河南剑光律师事务所律师。
被申请人（原审原告）常某，男，X年X月X日出生。
申请再审人李某、于某因与常某合伙纠纷一案，不服济源市人民法院2009年11月25日作出的（2000）济民一初字第X号民事判决，向本院申请再审。本院于2011年8月26日作出（2011）济中民申字第X号民事裁定，由本院组成合议庭对本案进行再审，再审期间中止原判决的执行。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。申请再审人李某、于某和委托代理人刘某某以及被申请人常某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
济源市人民法院查明，1992年10月12日济源市峡北头煤矿在济源市工商行政管理局申办了营业执照。到1993年12月31日，马延恒、王某、郭某、于某、李某五人对煤矿共同投资。1994年2月1日该五人制定了股东会章程，由李某担任董事长，同年9月20日，由于某某病故，其女代其退股。同年7月6日常某与李某、于某签订合伙协议，协议签订后，常某到煤矿参与经营，煤矿原会计周林生仍管帐目。后常某一人在该矿主持经营，该矿于1995年7月停产。因双方发生争执，济源市X乡农经站于1995年7月对该矿的帐目进行审计，于某月底结束。1996年8月10日出具审计报告。1995年8月18日，常某向本院起诉，要求峡北头村委赔偿其停电一个月损失1.8万元，后又撤诉。1995年12月16日，马延恒、郭某以李某、于某未经其同意，私自吸收常某为新股东侵犯其权利，要求李某、于某、常某赔偿经济损失35万元为由起诉至焦作市中级人民法院，焦作市中级人民法院判决后，常某不服上诉至河南省高级人民法院，河南省高级人民法院以原判事实不清，处理不当为由，裁定撤销焦作市中级人民法院的判决，发回焦作市中级人民法院重审。在焦作市中级人民法院重审期间，马延恒、郭某于1999年元月8日撤诉，后李某、于某等又将煤矿承包给马延恒经营。济源市峡北头煤矿在小浪底水库淹没区，须移民搬迁，李某将34万元煤矿补助款于2000年左右领走。
该院认为，济源市峡北头煤矿原系马延恒、王某、郭某、于某、李某五人共同投资、合伙经营的煤矿，应属五人共有，于某、李某吸收常某为新股东应征得其他合伙人同意的情况下才可进行，而于某。李某在未征得其他合伙人同意的情况下，擅自与常某签订合伙协议，确系侵犯其他合伙人的权利。1995年12月16日，马延恒、郭某以李某、于某未经其同意，私自吸收常某为新股东侵犯其权利，要求李某、于某、常某赔偿经济损失为由起诉至焦作市中级人民法院。也证明李某、于某确未经其同意，私自吸收常某为新股东。故应认定常某、李某、于某签订的合伙协议是无效协议。根据济源市X乡农经站出具的审计报告，“截止1995年7月底李某、于某（五户代表）和常某共投资18.7万元，其中李某、于某10.4万元，常某8.3万元。”因常某与李某等人所签订的协议属无效协议，协议无效，因协议取得的财产，应当予以返还，故李某、于某应承担返还常某投资款8.3万元的责任。考虑到常某款项占用时间较长，故常某请求李某、于某支付利息的请求，该院予以支持。利息应从1996年8月11日起计算。依据《中华人民共和国民法通则》第三十一条、《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，判决如下：一、李某、于某于某判决生效后十日内返还常某8.3万元及利息（按同期银行贷款利率计息，从1996年8月11日至还款之日止）。二、驳回常某的其他诉讼请求。案件受理费4510元，常某负担1510元，李某、于某负担3000元。
李某、于某不服该院判决向本院申诉称，一、原审判决程序违法。（1）本案是合伙协议纠纷，原合伙人有马延恒、郭某、王某、李某、于某五人，常某是后来加入的，既然是合伙协议纠纷，常某就应当把其他合伙人一并起诉，常某没有起诉其他合伙人，原审法院也应当追加其他合伙人参加诉讼，这样才能确保各方当事人的合法权益。另外，常某起诉的请求是要求进行清算，返还其投入和盈利分红，既然是合伙清算，就应当全体合伙人参加，原审法院在其他合伙人没有参加的情况下，开庭审理并判决，属程序违法。（2）常某诉求是给付之诉，原审法院审理的是确认之诉，两诉不能同时审理，因此原审法院程序不符合规定，也属于某序违法；二、原审判决事实不清，证据不足，判决错误。（1）其二人与常某签订合伙协议后，常某并没有按照协议的规定出资，不仅如此，还采取不合法的手段将其排挤。常某占据煤矿后，而是利用其与其他合伙人的投资进行经营。（2）原审判决采信济源市X村办企业办公室的审计报告明显错误，该机构属于某府的内部机构，对外不具有发生效力的审计资格，按照规定审计报告应当有审计人员的签名。但该报告没有审计人员的签名，因此该审计报告形式上不合法。（3）其二人与常某签订协议后，双方均未出资，常某强占煤矿经营一年的收入又该如何解释三、原审判决其二人承担利息没有法律依据。
常某辩称，一、原审法院程序合法，因原合伙人王某、郭某已死亡，原审又调查了原合伙人马延恒的笔录，判决书上有显示；二、至于某付之诉与确认之诉我不懂，我认为我起诉就是给付之诉；三、李某等人认为原审事实不清，认为我没有出资，在原审时其已经提供了证据证明；四、审计报告怎样产生我不清楚，但报告可以说明我确实投资了多少钱；李某等人说双方签订协议后，双方均未出资，既然都未出资，那么我的煤从何而来综上，其认为原审法院认定事实清楚。
本院再审经审查认为，原审判决程序违法，认定事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第（三）、（四）项之规定，裁定如下：
一、撤销济源市人民法院（2000）济民一初字第X号民事判决；
二、发回济源市人民法院重审。
审判长聂保万
审判员赵旭安
审判员汪云霞
二○一一年九月二十六日
书记员王某杰
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