上诉人（原审被告）中国航空工业总公司第六0一研究所，住所地沈阳市皇姑区X街X号。
法定代表人孙某，该研究所所长。
委托代理人马培长，金博大律师事务所律师。
委托代理人王朝栋，金博大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）巩义市矾土粉加工厂，住所地巩义市X镇。
法定代表人张某某，该厂厂长。
委托代理人李祥文，河南仟问律师事务所律师。
上诉人中国航空工业总公司第六0一研究所因与被上诉人巩义市矾土粉加工厂合同纠纷一案，不服巩义市人民法院（2008）巩民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
2008年5月5日，原审原告起诉到巩义市人民法院，请求依法解除原被告双方签订的合同，判决被告返还原告支付的报酬、包装机款x元，并支付违约金x.6元（从2000年9月1日按日万分之四暂计算至2008年3月31日，以后仍按日万分之四计算至判决确定还款之日），共计x.60元。
原审法院经审理查明，1999年2月7日原被告就使用QLM－830型成套气流粉碎设备粉碎锻烧铝矾土签订技术开发合同书一份，约定开发技术应达到的指标为：进料粒度≤1.5mm（锻烧铝矾土），产成品粒度≤63pm（过x%），机械铁增加量＜0.003%，产成品产量≥x/h。约定研究开发计划为：合同生效后21天内被告向原告提供全套设备的工艺布置图及设备技术资料，原告在3天内审查完毕后并提出修改意见，被告修改，经原告同意后作正式交付。合同生效后30天内，被告提供全套设备的基础图及水、电等公用条件的文件。被x`x%的价款后110天内应将全套设备运达原告厂内。设备到厂后30天内安装、调试完毕，并开始试运行。约定研究开发经费、报酬及其支付或结算方式为：总价款135万元，由原告提供，由被告包干使用，包括除空压机外的设备制作、运输、安装、调试和技术的研究、开发、培训。约定履行合同的期限、地点和方式为：本合同的履行地点在原告厂内，履行期限与方式按各条款执行。约定风险责任的承担：在履行本合同的过程中，风险责任由被告承担。约定验收的标准和方式为：1、标准为：设备按国家标准，如无国家标准，按行业、地方、企业标准（就高不就低）。产成品按本合同要求（以正常情况下不同班次的实物检验）；2、方式为：连续15天试运行合格后，双方必须验收，验收合格后出具双方代表签字的验收报告，当日即为验收时间。验收后被告向原告交付竣工资料。如原告不按合同规定验收，视为自动验收。被告不验收视为不合格。约定违约金或者损失赔偿额的计算方法为：违反本合同约定，违约方应当按技术合同法第二十九条、三十一条和技术合同法实施条例第四十二条、第四十三条规定承担违约责任。（一）违反本合同第二条约定，被告应当承担违约责任，承担方式和违约金额如下：按总价款每日万分之四支付违约金并赔偿其它损失。（二）违反本合同第五条约定，原告应当承担违约责任，承担方式和违约金额如下：按总价款每日万分之四支付逾期付款的滞纳金。（三）产量每降低两个百分点，扣被告总价x%。产量降x!%，被告应退回全部价款并赔偿由此造成的其它损失。（四）违反其它约定内容的应赔偿对方的损失，损失多少以实际发生的为准。1999年3月13日，为提高830型气流磨粉机生产线机械化程度，原告和被告又签订买卖合同一份，购买被告下属粉体公司BZJ－Ⅲ型自动包装机一套，价值15万元。从1999年3月18日至2000年7月31日，原告分九次向被告支付了x元。被告提供的设备于2000年7月安装完毕。安装完毕后，被告对其提供的设备进行了多次调试。2002年11月11日，原告以特快专递形式向被告寄送《调试催促函》一份，要求被告对设备存在的技术问题进行研究处理，对设备再次进行调试。原告并进行了公证。2003年10月25日至2003年11月7日，被告派人对其提供设备进行调试。2004年9月2日至2004年9月4日，被告派人对其提供设备进行调试，调试结果，产品仍出现颗粒，达不到标准要求，分级轮转速超过450转/分时，机体仍发生振动，分机轮不平衡。2005年元月9日至2005年元月13日，被告派人对其提供设备进行再次调试，调试结果，转子失去平衡，无法再试停机。运行中，转速360转能达到250目，但是有微颗粒，产量不超过1吨/小时。2006年3月4日至3月9日，被告派人对其提供设备进行调试，调试结果，有颗粒出现，产量偏低。后原告以被告提供的设备迟迟不能达到合同约定为由，向法院起诉，引起诉讼。本案在审理过程中，依原告申请，原审法院依法采取保全措施，对被告的310万元银行存款予以冻结。
原审法院认为，原被告签订的合同，系双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，应为有效合同。该合同虽名为技术开发合同，但实质为被告向原告出售成套气流粉碎设备，原告向被告支付相应价款的合同，该合同是买卖合同，不是技术开发合同。本案涉及以下焦点问题：（1）被告是否构成违约，是否应当解除合同；（2）如果合同解除，应当如何处理；（3）违约金如何计算；（4）原告起诉是否超过诉讼时效问题。原审法院分述如下：
（一）关于被告是否构成违约，合同应否解除的问题。
被告作为提供设备的一方，负有保证其设备达到合同约定条件的义务，但其既不能提供验收报告，也不能提供原告不按合同规定验收的证据，原告提供的调试备忘录等证据，证明被告的成套气流粉碎设备安装完毕后，被告虽然多次派人调试，但直到2006年3月，该设备始终无法达到双方合同约定的要求，被告已经明显构成违约。因被告的违约行为，造成原告购买的设备长年不能进行生产，无法达到合同的目的。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。本案原告要求解除合同的请求，应予以准许。被告辩称设备已经调试合格，合同约定调试合格后原告支付第三批货款，从原告支付第三批货款也可以证明调试合格，被告后来对设备进行的调试，是售后服务，不能证明设备不合格的辩解，其提供的证据不能证明其主张，且原告支付第三批货款，并不能反证设备已经调试合格，故对其辩解理由，不予支持。
（二）关于合同如果解除，应当如何处理的问题。
根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，合同解除后，尚未履行的，中止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案合同解除后，原告应将被告的QLM－830型成套气流粉碎设备返还给被告，被告应将原告QLM－830型成套气流粉碎设备设备款x元返还给原告。原告向被告下属粉体公司购买的BZJ-Ⅲ型自动包装机，是为提高被告的QLM－830型成套气流粉碎设备生产线机械化程度而购买的，被告的QLM－830型成套气流粉碎设备不能达到合同约定的要求，合同予以解除，双方签订的购买BZJ－Ⅲ型自动包装机的合同，也应予以解除，原告应将包装机返还给被告，被告应将机器款x元返还给原告。
（三）关于违约金如何计算的问题。
根据合同第二项、第十一项的规定，被xz02%的价款后110天内应将全套设备运达原告厂内。设备到厂后30天内安装、调试完毕，并开始试运行。原告于1999年3月18日付款54万，累计付款57万，已超过合同总价x%。按照合同约定，被告应当于1999年8月6日前安装、调试完毕，并开始试运行，再扣除15天试运行时间，时间应为1999年8月21日。但被告实际设备安装完成时间是2000年7月，按照合同约定，应从1999年8月22日起按照总价款每日万分之四支付违约金，现原告要求按照从2000年9月1日起计算违约金，系原告自行处分其权利，不违反有关法律规定，予以支持。
（四）关于原告起诉是否超过诉讼时效问题。
被告2000年7月将设备安装完成后，一直无法完成验收工作，并且在2003年11月、2004年9月、2005年元月、2006年3月，被告一直在派人进行调试，并向原告承诺尽快解决问题，由此证明被告对设备的调试一直在持续过程中，故原告的起诉不超过诉讼时效期间。
综上，被告已构成违约，应解除双方签订的合同。原告应将被告的QLM－830型成套气流粉碎设备和BZJ－Ⅲ型自动包装机返还给被告，被告应将原告的设备款x元返还给原告。被告的行为违约，应按照合同约定支付违约金，违约金从2000年9月1日起至判决确定的还款之日止，按照x元每日万分之四计算。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百一十四条之规定，经院审判委员会讨论决定，判决如下：一、解除原告巩义市矾土粉加工厂与被告中国航空工业总公司第六0一研究所于1999年2月7日签订的QLM－830型成套气流粉碎设备粉碎锻烧铝矾土技术开发合同；解除原告巩义市矾土粉加工厂与被告中国航空工业总公司第六0一研究所于1999年3月13日签订的BZJ－Ⅲ型自动包装机买卖合同；二、被告中国航空工业总公司第六0一研究所于本判决生效之日起十五日内返还原告巩义市矾土粉加工厂一百四十二万五千元并支付违约金（从2000年9月1日起至判决确定的还款之日止按照一百二十七万五千元的每日万分之四计算）；三、原告巩义市矾土粉加工厂于本判决生效之日起十五日内协助被告中国航空工业总公司第六0一研究所将其QLM－830型成套气流粉碎设备一套及BZJ－Ⅲ型自动包装机一台运走；四、驳回原告巩义市矾土粉加工厂的其它诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费三万零七百二十元，财产保全费五千元，共计三万五千七百二十元，由被告承担。
宣判后，中国航空工业总公司第六0一研究所不服，以“该判决没有按照双方的合同约定公正判决，被上诉人的诉讼请求已经超过诉讼时效，一审认定事实不清，适用法律错误”等为由，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法处理。
被上诉人巩义市矾土粉加工厂答辩称，要求维持原判。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，双方合同的签订时间及合同履行期限均在《中华人民共和国合同法》实施以前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第一条的规定，本案应适用当时的法律，即《中华人民共和国技术合同法》的规定。原审法院根据《中华人民共和国合同法》的规定处理本案属适用法律错误，本院予以纠正。由于该设备一直在调试中，故本案并未超过请求人民法院保护民事权利的诉讼时效。对上诉人认为本案已超诉讼时效的主张，本院不予支持。鉴于本案上诉人经多年调试，该设备未能达到合同约定的指标，上诉人已经构成违约。根据《中华人民共和国技术合同法》第二十四条的规定，被上诉人可以通知对方解除合同，现其通过诉讼要求解除合同，应当准许。根据《中华人民共和国技术合同法》第二十九条第二款的规定，研究开发方造成开发工作失败的，应当返还全部或者部分研究开发费用经费和报酬，支付违约金或者赔偿损失。双方合同第十一条第（三）项约定，产量降至90%，乙方（即上诉人）应退回全部价款并赔偿由此造成的其它损失。该约定不违反《中华人民共和国技术合同法》的相关规定，本案应依据该规定处理。同时，双方合同第十一条第（一）项约定，违反本合同第二条规定，承担违约金的方式为按总价款每日万分之四支付违约金并并赔偿其它损失。该合同第二条规定，上诉xxz68%的价款后110天内应将全套设备运达被上诉人厂内。设备到厂后30天内安装、调试完毕，并开始试运行。本案中，被上诉人于1999年3月18日已累计付款57万，超过合同总价xr5%。按照合同约定，上诉人应当于1999年8月6日前安装、调试完毕，并开始试运行，再扣除15天试运行时间，上诉人应于1999年8月21日前完成安装调试并试运行完毕。而事实上，上诉人虽于2000年7月将设备实际安装完成，但至今尚在对该设备进行调试，并没能开始试运行，明显违反了合同的约定，应当依约定按日万分之四支付违约金。该违约金应计算至被上诉人起诉要求解除合同时为宜。原审法院计算违约金的截止时间不当，本院予以纠正。双方1999年3月13日签订买卖合同是该技术开发合同的从合同，应比照主合同进行处理。据此，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第一条、《中华人民共和国技术合同法》第二十四条、第二十九条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持巩义市人民法院（2008）巩民初字第X号民事判决第一项，即解除巩义市矾土粉加工厂与中国航空工业总公司第六0一研究所于1999年2月7日签订的QLM－830型成套气流粉碎设备粉碎锻烧铝矾土技术开发合同；解除原告巩义市矾土粉加工厂与被告中国航空工业总公司第六0一研究所于1999年3月13日签订的BZJ－Ⅲ型自动包装机买卖合同；
二、维持巩义市人民法院（2008）巩民初字第X号民事判决第三项，即巩义市矾土粉加工厂于本判决生效之日起十五日内协助中国航空工业总公司第六0一研究所将其QLM－830型成套气流粉碎设备一套及BZJ－Ⅲ型自动包装机一台运走；
三、维持巩义市人民法院（2008）巩民初字第X号民事判决第四项，即驳回巩义市矾土粉加工厂的其它诉讼请求；
四、变更巩义市人民法院（2008）巩民初字第X号民事判决第二项为中国航空工业总公司第六0一研究所于本判决生效之日起十五日内返还原告巩义市矾土粉加工厂一百四十二万五千元并支付违约金（自2000年9月1日起至2008年4月3日按x元的每日万分之四计算）。
一审案件受理费x元、财产保全费5000元，二审诉讼费x元，均由中国航空工业总公司第六0一研究所负担。
本判决为终审判决。
审判长张向军
审判员侯军勇
审判员赵建伟
二OO九年十一月十八日
代理书记员康普德
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