原告山西杏花酒业有限公司，住所地山西省汾阳市X镇X路X号。
法定代表人郭某，总经理。
委托代理人王某某。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市X区X路X号。
法定代表人何某，主任。
委托代理人刘某乙，女，国家工商行政管理总局商标评审委员会评审审查员。
第三人山西杏花村汾酒集团有限责任公司，住所地山西省汾阳市X镇。
法定代表人李某，董事长。
委托代理人刘某丙。
委托代理人张某丁。
原告山西杏花酒业有限公司（简称杏花酒业公司）不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出的商评字[2010]第x号《关于第（略）号“杏花源”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定），向本院提起行政诉讼。本院于2011年1月5日受理后，依法组成合议庭，并通知利害关系人山西杏花村汾酒集团有限责任公司（简称汾酒集团公司）作为本案第三人参加诉讼，于2011年3月8日公开开庭审理了本案。原告杏花酒业公司的委托代理人王某某，被告商标评审委员会的委托代理人刘某乙，第三人汾酒集团公司的委托代理人刘某丙、张某丁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被诉裁定系商标评审委员会针对杏花酒业公司就汾酒集团公司申请注册的第（略）号“杏花源”商标（简称被异议商标）提出的商标异议复审申请而作出，该裁定中认定：
一、被异议商标与第x号“杏花”商标（简称引证商标）文字构成、含某、呼叫上均存在一定区别。加之考虑到在第33类白酒商品上含某“杏花”文字的“杏花村”、“杏花春”商标已经大量注册的市场实际，商标评审委员会认为被异议商标与引证商标在实际使用中能够相互区分，不会造成消费者的混淆，未构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条所述的类似商品上的近似商标。杏花酒业公司在案证据不足以证明两商标在实际使用中容易造成混淆。鉴于杏花酒业公司已经在与被异议商标指定使用商品相类似的商品上在先注册了引证商标，故杏花酒业公司复审理由属于《商标法》第二十八条调整的范围，不再适用《商标法》第十三条、第三十一条“不得以不正当手段抢注他人已经使用并有一定影响的商标”的规定进行评审。二、杏花酒业公司并未明确提出被异议商标损害了其《商标法》第三十一条规定的何某在先权利，也未对此进行举证。被异议商标不致产生有害于社会主义道德风尚或者其他不良社会影响的效果。
综上所述，杏花酒业公司所提异议复审理由不能成立。商标评审委员会依据《商标法》第三十三条、三十四条的规定，裁定被异议商标予以核准注册。
原告杏花酒业公司诉称：一、引证商标享有较高知名度，被异议商标在引证商标后面加上一个显著性较弱的“源”字，与引证商标已经构成近似商标，且两商标指定使用的商品同处第33类，构成类似商品。二、商标评审委员会没有充分考虑引证商标的知名度以及两商标在实际使用中的效果，其所认为“考虑到在第33类白酒商品上含某“杏花”文字的“杏花村”、“杏花春”商标已经大量注册的市场实际，我委认为被异议商标与引证商标在实际使用中能够相互区分，不会造成消费者的混淆”的陈述更缺乏法律依据。三、引证商标已经于2009年4月22日依法被四川省巴中市中级人民法院认定为“中国驰名商标”。综上，杏花酒业公司请求本院判决撤销被诉裁定。
被告商标评审委员会辩称：被异议商标与引证商标文字构成、含某、呼叫上均存在一定区别。加之考虑到在第33类白酒商品上含某“杏花”文字的“杏花村”、“杏花春”商标已经大量注册，其产品在市场中大量存在，相关公众会对其施以较高的注意力的客观事实，两商标在实际使用中不会造成消费者的混淆。被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，商标评审委员会请求本院判决维持被诉裁定。
第三人汾酒集团公司同意商标评审委员会的意见，请求判决驳回杏花酒业公司的诉讼请求，维持被诉裁定。
本院经审理查明以下事实：
被异议商标由汾酒集团公司于2003年5月14日向国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）提出注册申请，指定使用在第33类烧酒等商品上。引证商标于1994年5月6日申请注册，指定使用在第33类白酒等商品上，并于1995年11月7日获准注册，现已续展。
被异议商标被初步审定公告后，杏花酒业公司就该商标向商标局提出异议申请。商标局经过审查后作出（2009）商标异字第x号《“杏花源”商标异议裁定书》，裁定书认为杏花酒业公司提出的异议理由不成立，被异议商标予以核准注册。
杏花酒业公司不服上述裁定，于2009年4月2日向商标评审委员会提出异议复审申请，其申请的主要理由为：引证商标具有较高知名度，并被认定为山西省著名商标，被异议商标系对引证商标的恶意抄袭摹仿，与引证商标构成近似商标，将会造成不良影响。
杏花酒业公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：1、杏花酒业公司及杏花商标荣誉证书；2、商标转让证明；3、引证商标注册证书复印件。
汾酒集团公司答辩称：汾酒集团公司为国家大型企业，其最大子公司拥有中国驰名商标“杏花村”，并注册有“杏花春”等多个商标，形成了以“杏花村”为中心的系列商标。杏花酒业公司有摹仿汾酒集团公司包装装潢的侵权行为。被异议商标的注册不会产生混淆。
经过审查，商标评审委员会于2010年11月15日作出被诉裁定。杏花酒业公司不服该裁定，向本院提起行政诉讼。
另，杏花酒业公司在本案庭审过程中明确表示仅就被异议商标与引证商标是否构成《商标法》第二十八条规定之情形存在异议。
上述事实，有被诉裁定、被异议商标的商标档案、引证商标的商标档案、商标局的异议裁定书、杏花酒业公司和汾酒集团公司在异议复审阶段向被告提交的相关证据材料和庭审笔录在案佐证。
本院认为：根据庭审中原告明确的诉讼请求及各方当事人的诉辩主张，本案的焦点问题仅限于被异议商标的注册是否违反了《商标法》第二十八条的规定。
《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。根据本案查明的事实可以确认，被异议商标与引证商标核定使用在第33类白酒、烧酒商品上，两商标标识的区别仅限一个“源”。由于商标的基本功能是区分商品或者服务的来源，相关公众在看到商品上所附载的商标标识后，可以很容易的区分该商品源自于何某。本案中，被异议商标为“杏花源”，同时被异议商标的权利人还拥有“杏花村”、“杏花春”等商标，其所附的商品在市场上已经与引证商标共存多年，消费者在选购白酒等商品时施以较高的注意力是客观存在事实，难以产生混淆误认，且原告在商标评审委员会审理期间无证据证明被异议商标的权利人拥有的上述商标已经与引证商标发生了相关公众混淆误认的后果。因此，“杏花源”作为“杏花村”、“杏花春”等商标的系列商标同样不会产生导致相关公众混淆和误认的后果。引证商标虽于2009年被四川省巴中市中级人民法院认定为“中国驰名商标”，但并不能证明其在被异议商标申请日之前已经达到了驰名程度。
综上，被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，行政程序合法，认定结论准确，本院应予维持。原告的诉讼理由均缺乏事实和法律依据，本院对其诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：
维持被告国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2010]第x号《关于第（略）号“杏花源”商标异议复审裁定书》。
案件受理费一百元，由原告山西杏花酒业有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，预交上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审判长刘某旗
代理审判员邢军
人民陪审员程家升
二○一一年六月二十日
书记员曾谦
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