上诉人（原审原告）胡某某
委托代理人刘某龙，江苏光亚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘某
委托代理人倪敬荣，江苏盛仪律师事务所律师。
上诉人胡某某因与被上诉人刘某劳务合同纠纷一案，不服徐州市鼓楼区人民法院（2009）鼓民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年8月18日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人胡某某及其委托代理人刘某龙、被上诉人刘某的委托代理人倪敬荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明，2008年2月16日，胡某某与刘某签订了《水电工程承包协议》，约定刘某将虹光淀粉厂食堂装修水电工程承包给胡某某，承包方式为包清工，即刘某提供材料，胡某某进行施工，工费为每平方米12元。工程完工的时间为2008年3月28日，工程款的支付方式为胡某某人员到工地5天内付5000元，安装一半时付x元，安装完毕4月X号前付清尾款。协议签订后，胡某某进场施工，至2008年5月15日离开工地，尚有部分工程没有完工。后双方就工程款的支付发生争议。
2008年7月3日，胡某某在原审法院就其为刘某维修本市万裕风情园空调的欠款问题提起诉讼，庭审过程中胡某某提交了2008年7月21日，刘某向其寄送的信函1份，内容为：“胡某某，接函后速到徐州来把你干活的扫尾工程干完并把维修工程维修完，便于结清尾款。请于2008年7月27日前把尾扫完，否则尾款和维修款冲抵与下一人维修工资款，后果自负。（一）万裕风情园4#空调维修，（二）安徽金玉米公司餐厅水电扫尾。”双方对该份证据均无异议。
2009年1月胡某某诉至原审法院称，2008年2月16日，双方签订《水电工程承包协议》，约定胡某某承包刘某在虹光淀粉厂食堂装修工程中的水电工程施工，因刘某未及时提供装修材料，造成胡某某施工期延至2008年5月15日，现刘某拒不支付胡某某工程款，特诉至法院请求判决刘某支付水电工程工资x.8元及延期工资8300元，违约金5000元，共计x.8元，并承担案件诉讼费用。刘某辩称，双方合同约定的水电工程款共计x.8元，自己已支付胡某某工程款x元，还借给胡某某哥哥500元，共计支付x元。余款2442.8元因胡某某有扫尾工程没有完成，刘某另外找人进行扫尾，应当冲抵工人的工资。此外，工程延期的原因是胡某某人手不够造成，因此请求判决驳回胡某某的诉讼请求。
原审法院审理过程中，胡某某提供了以下证据：1、2008年2月16日双方签订的《水电工程承包协议》1份；2、安徽虹光纸业集团有限公司出门证1份；3、考勤表4张；4、胡某某工人张西上等人收到胡某某支付工资的收条1张；5、证人林某某证言。
刘某提交了以下证据：1、诉争工程图纸3张，2、安徽金玉米农业开发科技有限公司出具的关于工程质量的通知1份，3、刘某向胡某某寄送的函件以及邮局收据一份；4、收条本X组X张，5、工地现场照片X组。
经质证，刘某除对胡某某所举的证据1的真实性没有异议外，对胡某某所举的其他证据的真实性均不认可。对于刘某所举的证据1即诉争工程的平面图的真实性胡某某予以认可，同意按照图纸确定的面积即2070.43计算总价款；对证据2的真实性胡某某不予认可且认为与本案没有关联性；对证据3的真实性胡某某亦不予认可，称没有收到过刘某的函；对证据4、5的真实性胡某某不予认可，认为该证据不能证明刘某的主张。原审法院对上述证据的认证意见为：胡某某提交的证据1因刘某没有异议，予以认定；对胡某某提交的证据2，水电工程完工应当有专门的确认或验收手续，胡某某提交的出门证系胡某某施工后带工具出门的凭证，能够证明诉争工程系胡某某施工，但不能作为工程已完工并经验收合格的证据；胡某某提交的其他证据均系其单方制作或由与其有利害关系的工人出具，刘某对此亦不予认可，因此不予认定。刘某提交的证据1，因胡某某对刘某确认的工程面积予以认可，予以认定；对证据2，因该证据系安徽金玉米公司出具，能够证实胡某某施工的水电工程尚有部分没有完工，予以认定；对证据3，虽然为复印件，但与原审法院调取的证据一致，予以认定；对证据4因胡某某不予认可，经委托南京师范大学司法鉴定中心对收条本上的压痕内容进行鉴定，该中心认为“收条上显现的压痕不具备识别条件，无法得出结论”，因此不予认定；对证据5，因照片不能反映出是否拍摄于诉争的虹光面粉厂工地，因此对该组证据不予认定。
原审法院根据刘某的申请调取了（2008）鼓民一初字第X号案件庭审笔录及庭审时本案胡某某代理人王鹏向法庭提交的函一份，该函与本案刘某提交的证据3相同。对该证据胡某某辩称只能证明刘某欠胡某某空调维修款3000元，其余问题不予认可。刘某对该院调取的该份证据没有异议。
原审法院经审理认为，双方签订的水电工程承包合同是双方的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应受法律保护。胡某某付出了劳务，刘某应当按照合同约定支付工资。但民事活动应当遵循诚实信用原则。胡某某在本案诉讼中始终坚持刘某从来没有向其支付水电工程工资，而根据胡某某代理人在（2008）鼓民一初字第X号案件庭审时提交的证据，刘某在2008年7月21日向胡某某寄送的特快专递信函中明确了以下两个事实：1、刘某欠胡某某万裕风情园4#楼空调维修款；2、刘某虽然欠胡某某部分尾款，但安徽金玉米公司的水电工程需要扫尾。胡某某代理人在本案第一次开庭时不但否认其曾向法院提交过该证据，也否认合同上的“虹光面粉厂食堂工程”就是刘某信函上所指的“安徽金玉米公司工程”。在法院调取了（2008）鼓民一初字第X号案件卷内证据后，胡某某又改称二者为同一工程，但不认可刘某出具的信函中第二项涉及的工程尾款问题。原审法院认为，（2008）鼓民一初字第X号案件的标的为3000元，本案胡某某主张的标的为x.8元，两者数额差距极大。如果如胡某某所述，刘某从未支付过工程款，胡某某应当对欠款数额较大的工程款表示出更强烈的主张欲望，在其举证时也必然会对第二项涉及的尾款问题予以说明。而胡某某代理人在举证时对此只字未提，本次审理时又当庭否认曾提交过该证据。此外，胡某某作为主张权利的一方，在刘某申请对是否付款的事实进行测谎时当即予以拒绝，其上述表现也不符合常理。综上，对胡某某关于刘某从未向其支付水电工程工资的陈述不予采信，对刘某关于仅欠胡某某尾款且胡某某有部分扫尾工程未完成的陈述予以采信。对于尾款数额，鉴于双方均不能提供证据予以证实，但按照双方2008年2月16日签订的《水电工程承包协议》，付款方式为胡某某工人进场后5天内支付5000元，安装一半时付x元，安装完毕4月10日前付清尾款。原审法院认为刘某欠胡某某尾款数额应为工程总款x.8元减去按照合同约定已付的x元，即8692.8元。此外，由于胡某某尚有部分扫尾工程没有完成，对该部分工作量，法院酌情在尾款中扣减1692.8元。对胡某某主张的延期工资及违约金，原审法院认为胡某某提交的证据不能证明工程延期系刘某违约造成，对该部分诉讼请求不予支持。遂判决：一、刘某于判决生效后五日内一次性给付胡某某7000元；二、驳回胡某某的其他诉讼请求。
上诉人胡某某不服上述民事判决，向本院提起上诉称，1、被上诉人用以证明自己已付工程款的证据经南京师范大学司法鉴定中心鉴定，结论为“收条上的压痕不具备识别条件，无法得出结论”，原审法院判决认定被上诉人已付工程款x元没有事实和法律依据。2、被上诉人没有及时提供装修材料、没有按照合同约定支付工程款，违约在先，原审法院不支持上诉人请求的延期工资及违约金没有依据。3、原审法院判决扣除工程尾款1692.8元没有事实和法律依据，被上诉人违约在先，致使合同无法继续履行，尾款不应扣除。
被上诉人刘某答辩称，上诉人上诉理由都不能成立：1、收条上不能鉴定出数额，不等于没有付款的事实，双方之间的协议、被上诉人刘某发给上诉人的函、庭审笔录还有（2008）鼓民一初字第X号民事案件庭审记录相互映证，可以证实刘某已经将款项付了，仅剩尾款和部分扫尾工程没有完毕的事实。2、关于违约与延期工资，上诉人没有提供充分证据予以证实。3、关于扣除尾款，不是扣的太多，而是扣的太少，遗留的扫尾工程量比较大，一审中有证据。
经双方当事人确认，本案争议焦点为：1、原审判决确定上诉人向被上诉人支付工程款7000元是否适当。2、上诉人主张的延期工资8300元和违约金5000应否支持。
本案在审理过程中，被上诉人提供证人王志忠、本院临时通知证人周万兄到庭作证，本院通过电话询问的方式对没有到庭的被上诉人刘某就是否存在胡某某撕毁收条的问题进行了调查，同时分别对证人王志忠、周万兄就同样的问题进行了调查，王志忠及周万兄在向本庭提交了通讯工具的情况下对该事实细节的描述与刘某基本一致。二审过程中，刘某仍然坚持申请测谎，上诉人仍然坚持不同意测谎。
本院认为，关于原审判决确定的工程款数额是否适当的问题，首先要确定是否确实存在刘某曾向上诉人支付工程款的事实。对这一问题，双方当事人的陈述不一，本院根据当事人提交的证据、当事人的陈述等综合加以判断：第一、上诉人在（2008）鼓民一初字第X号民事案件诉讼过程中时曾向法院提交过一份被上诉人向上诉人发出的函件，该函件上有催上诉人完成扫尾工程并结算工程尾款的内容。一审中被上诉人提交该函件复印件作为证据，上诉人质证时否认收到该函件。在原审法院调取了该函件及该案的庭审笔录时，上诉人又称“收到了，（上次）开庭时是我律师说的（没收到），我不清楚”。在法庭询问“上次开庭你来了吗”时，上诉人回答“来了”。二审过程中，上诉人对该问题的解释是“他举证时拿了两张条子，说两张都传真给我了，但我没有收到那一张，只收到一张，所以我没有承认”。可以看出，上诉人的陈述前后不一致，相互矛盾。第二、本案在审理过程中，被上诉人虽然准备提供证人王志忠到庭作证证明上诉人曾经打过收条但收条被撕毁的事实，但王志忠并没有到庭，是应本院的临时通知到庭，证人周万兄是刘某之妻，被上诉人没有准备提供其到庭作证，本院临时通知其到庭。上述二位证人应当说是在没有准备的情况下到庭接受调查。本院先通过电话联系的方式就收条撕毁情况向刘某做了调查，然后就同样的问题分向王志忠和周万兄做了调查，在向该三人调查时，本院对三人之间可能互通信息进行了防范。在这样的情况下，就本院调查的细节问题，三人的陈述虽有个别差异，但大多一致。第三、被上诉人在二审过程中仍然坚持申请测谎、上诉人仍然不同意测谎。综上几点，本院认为，上诉人对本案事实做了不实陈述，较之上诉人，被上诉人的陈述更为可信，原审法院确认被上诉人向上诉人支付了部分工程款并无不当。首先，函件是被上诉人向上诉人发出的，其中内容的真实性其实是需要证实的。但是，从上诉人对该函件的诉讼行为来看，该函件应当是对其不利的，否则上诉人没有必要试图否认，故本院认为对该函件应作对上诉人不利的解释，可以认定被上诉人曾经向上诉人支付过部分工程款项、且工程存在扫尾工程的事实。其次，证人王志忠、周万兄和被上诉人刘某对借条被撕毁的过程所作的陈述基本一致，可信度较高，该证言也证实了刘某曾向上诉人支付过工程款的事实。当然，由于该函件中对尾款数额并没有明确，同样，王志忠、周万兄的证言亦未能充分证实还款数额的多少，故尾款数额以此两项证据并不足以认定。但是，由于上诉人对本案事实作不实陈述，致本院对其主张的数额难以采信。而原审法院确定的已还款数额和扫尾工程应扣除数额是在综合衡量双方利益的情况下，结合合同的约定，酌情予以认定的，该数额事实上低于被上诉人陈述的数额，故本院认为并无不当。上诉人针对工程款数额的上诉请求，本院不予支持。
至于上诉人提及的被上诉人违约的主张，主要理由是被上诉人未按约支付工程款和未按期提供材料导致工程延期。本院认为，合同类案件当事人就自己对义务的履行负有举证责任，按时完工是施工人的义务，上诉人作为施工人提出自己未能按时完工是由于被上诉人的原因，上诉人应对此承担举证责任。但是，上诉人提出的工程款支付问题，如上分析，不足采信；上诉人提出的材料提供问题因其未提交证据予以证实，亦无法证实。故对上诉人要求被上诉人承担违约责任的上诉请求，本院亦不予支持。
综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费720元，由上诉人胡某某负担。
本判决为终审判决。
审判长孟源
审判员刘某华
代理审判员单雪晴
二00九年十一月十二日
书记员周曙
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