上诉人阚某某（原审被告）。
被上诉人耿某某（原审原告）。
被上诉人董某甲（原审原告）。
被上诉人董某乙（原审原告）。
被上诉人吴某某（原审被告）。
阚某某与耿某某、董某甲、董某乙、吴某某雇员受害赔偿纠纷一案，徐州市贾汪区人民法院作出（2009）贾民一初字第X号民事判决后，阚某某不服，向本院提起上诉。本院于2009年8月24日受理后，依法组成合议庭进行了公开开庭审理。上诉人阚某某及其委托代理人姚卫晶、王广彩，被上诉人耿某某、董某甲、董某乙及其委托代理人刘玉强到庭参加诉讼。被上诉人吴某某经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告耿某某、董某甲、董某乙在一审中诉称，2009年3月4日，耿某某之夫（董某甲、董某乙之父）董某德受被告阚某某所雇在被告吴某某家中拆除瓦房时，被倒塌的墙体砸伤，经抢救无效死亡。因被告阚某某与受害人之间属雇佣关系，受害人系在从事雇佣活动中受到伤害，对因此造成的损失被告阚某某应承担赔偿责任。被告吴某某雇佣无资质施工队进行施工且未尽到安全保障义务，应当与被告阚某某承担连带赔偿责任。故请求判令两被告连带赔偿三原告死亡赔偿金、丧葬费、精神抚慰金x元。
原审被告阚某某在一审中辩称，1、阚某某与董某德之间没有形成雇佣关系。虽然阚某某有时与房主洽谈建房款，但在施工过程中，阚某某与董某德及他人未形成指挥与被指挥、领导与被领导关系。阚某某亦未比他人多分额外利润，而是按同工同酬标准分配报酬。故房主与董某德形成雇佣关系。2、董某德在施工过程中，没有按安全标准施工未尽安全注意义务，疏忽大意，故其对该事故负有重大过错。3、董某德未取得相应施工资质证书而从事民房施工活动。对事故的发生负有重大责任；4、原告的各项诉讼请求应依法计算。综上，请求依法驳回原告对阚某某的诉讼请求。
原审被告吴某某在一审中辩称，1、阚某某系农村建筑队的包工头，长期从事农村建房活动，2009年3月，吴某某经人介绍找到阚某某商谈，以清包工形式将其自住房包给阚某某拆建，约定造价x元，工程竣工后付清。2009年3月4日，阚某某组织拆房施工过程中，由于违规施工，造成施工工人董某德被倒塌墙体砸伤，经抢救无效死亡。2、本案为雇员受害赔偿案。从案件事实看，阚某某系雇主，根据法律规定，董某德在雇佣活动中受到伤害，造成的损失应由阚某某承担赔偿责任，董某德与吴某某无任何法律关系。3、吴某某将房屋交给阚某某拆建，双方已形成加工承揽关系，承揽人阚某某在施工中受到的损失应由其自行承担，吴某某作为定作人无安全保障义务；吴某某作为农民，要求审查施工单位有无资质超过其预见能力；村镇居民个人建造住宅由不具备法定条件的个体工匠施工，在建房中发生伤亡事故的，承包人作为雇主承担赔偿责任即阚某某承担赔偿责任。4、由于阚某某违反操作规程，致使雇员董某德在施工过程中不幸死亡，给原告造成重大损失，同时导致吴某某长期停工，至今居无定所。综上，请求依法驳回原告对吴某某的诉讼请求。
原审法院经审理查明，阚某某长期组织包括董某德在内的附近村民，形成相对稳定的、从事承包农村居民自建房施工工程的建筑队，阚某某作为施工队队长联系工程，与房主洽谈工程价款，组织工人具体施工、质量管理、工程竣工后的工程款结算及发放工资。施工中，阚某某将其建筑机械设备投入工程施工，竣工后收取报酬。阚某某及组织的工人均未取得工匠资质证书。2009年3月3日，阚某某承包的贾汪区X镇X村唐广富家建房工程竣工。因阚某某之前已与吴某某达成拆建房协议，吴某某将其拆除砖瓦结构房屋并新建楼房工程发包给阚某某施工，包工不包料，工程价款x元。由于承包工程较多，未能及时施工。在唐广富的庆功宴上及饭后，阚某某便安排董某德等工人次日到吴某某家中拆除旧房。次日上午，阚某某由于身体不适在家中休息，安排四名工人拆除吴某某瓦房顶上的瓦和水泥棒。下午，五名工人继续拆房，工人阚某利与董某德负责拆除西边墙体，为省时省力，在没有任何安全防范措施情况下，阚某利与董某德分别在墙体南北两头内侧用撬棍掏砖墙下边的石头，准备在石头掏空后，再用绳将墙体拽倒。施工过程中，石头突然松动，墙体倾斜，阚某利发现后大声喊叫“赶快跑”，随即跑出。董某德未能跑出，被倒塌的墙体砸中，经抢救无效死亡。
原审法院另查明，受害人董某德生前户口性质为农业户口。2009年度江苏省农村居民人均纯收入为7357元，江苏省在岗职工平均工资收入为x元。
原审法院认为，阚某某长期组织包括受害人董某德在内的附近村民形成相对稳定的、从事承包农村居民自建房施工工程的建筑施工队，阚某某作为施工队队长（包工头），负责联系工程、与房主洽谈工程价款、组织管理工人具体施工、质量保障及工程竣工后工程价款结算、发放工人工资等活动，董某德等工人听从阚某某的安排施工，接受阚某某管理，由阚某某发放工资；施工中，阚某某将其建筑机械设备投入工程施工，竣工后一并结算工程成本收取报酬。阚某某与董某德等工人之间符合雇佣关系要件，已经构成雇佣关系。
一审庭审中，阚某某辩称其与受害人董某德等工人合伙施工，同工同酬，不分配额外利润，与董某德不存在雇佣关系，并提供王明、唐继东、王广友、阚某山、袁道才、袁振平出具的证明。对此，原审法院认为，六位证人除阚某山出庭接受当事人质证外，其余五位证人均未出庭接受质证，故对于王明、唐继东、王广友、袁道才、袁振平出具的证明不予采信。而阚某山出具的证明内容与其在公安机关的陈述及阚某利、唐继东、王明在公安机关的陈述相互矛盾，故该证明不能单独作为定案依据。综上，阚某某与董某德等工人的雇佣关系依法成立，董某德与吴某某之间不存在雇佣关系。
关于董某德、阚某某、吴某某对该事件承担的责任比例如何划分的问题，原审法院认为，阚某某未取得相应的建筑资质证书，未进行上岗培训，缺乏必要的科学、安全管理知识及经验。事发当天，阚某某未到达施工现场安排监督工人施工，疏于对工人的施工行为进行安全监督管理，导致工人董某德在施工中被倒塌的墙体砸中后死亡。给三原告造成的损失，阚某某作为雇主应承担赔偿责任；受害人董某德未进行上岗培训，未取得工匠资质，缺乏必要的施工技术及安全知识，在未采取任何安全防范措施的情况下，明知掏撬砖墙下石头存有严重安全隐患，却违反安全施工操作规程，在掏撬墙体下石头时被倒塌的墙体砸中死亡，对事故的发生存有重大过错，应减轻阚某某的赔偿责任；吴某某在与阚某某协商拆建房屋过程中，未对阚某某是否有工匠资质予以审查，致使其将拆建工程发包给无工匠资质的阚某某施工队施工。同时，吴某某对施工现场未尽安全保障义务，其对事故的发生亦应承担小部分责任。综上，阚某某应承担xh06V%责任，董某德承担x%责任，吴某某承担x#x%责任。
关于赔偿数额应如何确定的问题，原审法院认为，董某德的死亡给三原告造成的损失为：死亡赔偿金7357元×20年＝x元，丧葬费x元÷12月×6月＝x元，计x元。受害人董某德的死亡给三原告造成重大精神损失，鉴于董某德对事故的发生存有重大过错，故两被告按责任比例赔偿三原告精神抚慰金数额酌定为x元。三原告各项损失共计x元，阚某某应赔偿三原告各项损失计x元x%＝x.2元，吴某某应赔偿三原告各项损失计x元x%＝x.7元。原审法院据此判决：一、被告阚某某于判决生效后十日内赔偿原告耿某某、董某甲、董某乙各项损失x.2元；二、被告吴某某于判决生效后十日内赔偿原告耿某某、董某甲、董某乙各项损失x.7元；三、驳回原告耿某某、董某甲、董某乙的其他诉讼请求。
一审判决送达后，阚某某不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决并依法改判。理由是：1、原审法院认定事实错误。阚某某并非施工队额外赚取利润的包工头，而是与其他施工人员同工同酬，与董某德之间不存在雇佣关系，本案中受害人的损害赔偿责任应由房主吴某某承担。2、一审判决中遗漏了部分事实，即全体施工人在诉讼前垫付的x元赔偿款未在判决中体现并扣除。3、原审法院适用实体法不当。因事实上阚某某与董某德之间并不存在雇佣关系，故原审法院直接适用《民法通则》第一百三十条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条判决其承担赔偿责任明显错误。
被上诉人耿某某、董某甲、董某乙答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判决。
被上诉人吴某某未到庭参加诉讼，亦未向法庭提交书面答辩意见。
根据双方当事人诉辩主张，并经当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：一、阚某某与董某德是否构成雇佣关系，阚某某是否应当承担雇主责任；二、原审判决是否遗漏了部分事实；三、原审判决适用法律是否正确。
本案二审期间，上诉人阚某某向法庭提交两份证据，分别为：1、由其本人自行书写的在以往建房过程中施工人出工及分账记录（共21页），拟证明施工队系松散的自由结合体，实行同工同酬，其本人并未额外获利。被上诉人耿某某、董某甲、董某乙质证认为出工及分账记录系阚某某自行书写，真实性无法认定。2、阚某某与施工人唐荣龙的电话录音一份，拟证明其他施工人不能作证的原因是不愿受牵累，唐继东与王明在公安机关所作陈述不是客观全面的。被上诉人耿某某、董某甲、董某乙质证认为唐荣龙未出庭作证，对电话录音的证明力不予认可。
本院在二审期间查明的案件事实与原审法院查明的案件事实一致。
本院对本案二审期间的争议焦点分析评判如下：
一、关于阚某某与董某德是否已构成雇佣关系的问题。本院认为，雇佣关系的基本特征是雇员按照雇主指示、利用雇主提供的条件从事劳务活动、雇主向雇员支付报酬、雇员的劳务直接为雇主创造经济利益等。在本案一审期间，原审法院依职权调取了徐州市贾汪区公安分局汴塘派出所在事发当天对涉案工程施工人唐继东、阚某利、阚某山、王明以及阚某某、吴某某的询问笔录。根据询问笔录反映的内容，结合一、二审期间的法庭调查，可以确定以下事实：1、施工人陈述、阚某某在公安机关询问时自认是建筑队的包工头，在施工时负责指挥、管理；2、阚某某平时招揽建筑业务，其他工人则跟随其施工，工程竣工后由阚某某结算并发放工资；3、涉案房屋拆建工程系房主吴某某与阚某某约定工程价款并发包给阚某某施工。虽然阚某某在本案一审期间对自己是包工头的事实予以否认，并提供了数份证人证言，申请证人出庭作证，证明与其他工人同工同酬、没有作为包工头额外获利，但提供证言的证人有的未出庭作证，其证言不能作为认定案件事实的依据；出庭作证的证人的当庭陈述与其在公安机关的证言相互矛盾，相比较而言，证人在事发当天接受公安机关询问时的证言显然具有更高的证明力。关于阚某某在二审中提供的21页施工人出工及分账记录，系其本人在以往的建房过程中自行制作，证据的真实性无法确认，且在分账记录上仅有部分施工人的签字，不能证明其作为包工头没有额外获利。关于阚某某在二审中提供的电话录音，因证据本身证明力较低，且通话人唐荣龙未出庭作证，故该电话录音亦不能单独作为认定案件事实的依据。
综合上述事实，原审法院认定阚某某系受害人董某德等工人的雇主并应对董某德的死亡承担赔偿责任并无不当。对阚某某关于其与董某德等工人之间不存在雇佣关系的上诉主张，本院不予支持。
二、关于原审判决是否遗漏了部分事实的问题。经查阅本案一审卷宗，上诉人阚某某在案件一审期间并未针对垫付x元赔偿款提出明确的诉讼主张，且现有证据亦不足以证实该笔款项系阚某某本人垫付，对其关于应当从赔偿款中扣除x元的上诉请求，本院不予支持。上诉人对此如有异议，可以向有管辖权的人民法院另行提起民事诉讼。
三、关于原审判决适用法律是否正确的问题。本院认为，原审法院依据查明的案件事实，认定阚某某与董某德之间存在雇佣关系，并据此适用相关法律、司法解释作出判决并无不当。对上诉人阚某某关于原审法院适用实体法不当的上诉理由，本院不予采信。
综上，上诉人阚某某的上诉请求及理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
本判决为终审判决。
审判长孟源
代理审判员刁国民
代理审判员崔金城
二OO九年十一月十一日
书记员张蔚
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