申请再审人（一审原告、二审被上诉人）：冯某某，男，X年X月X日出生，汉族。
委托代理人：徐某某，女，X年X月X日出生，满族。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：兴城宏亿房地产开发有限公司，住所地：兴城市四家工业园区。
法定代表人：毛某某，该公司董事长。
委托代理人：陈忠瑞，辽宁来源律师事务所律师。
被申请人（原审第三人）：兴城市第二建筑工程公司，住所地：兴城市东关。
法定代表人：祖某某，该公司经理。
冯某某与兴城宏亿房地产开发有限公司（下称宏亿公司）、兴城市第二建筑工程公司（下称兴城二建公司）建设工程施工合同纠纷一案，葫芦岛市中级人民法院于2008年10月31日作出（2008）葫民二终字第X号民事判决，已经发生法律效力。2009年9月10日，冯某某向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
冯某某申请再审称，1、原判认定事实错误。《建筑工程施工合同》是兴城二建公司与被申请人宏亿公司签订的，兴城二建公司是有资质的单位，这个合同并不是兴城二建公司借用资质，专门为冯某某所签的合同。二审法院引用最高院的司法解释，认定该合同无效是错误的。2、认定施工人无资质是错误的。冯某某是兴城二建公司的项目经理，是被申请人宏亿公司认可的承包人，有补充合同的签字盖章为证。3、本案的施工人，在总施工合同有效并具备施工资质的条件下完成了13#、14#、15#连排别墅的施工，且被申请人宏亿公司方直接对申请人方结算。所以，对于8#、9#、10#连排别墅产生的施工损失及可得利益，应当予以直接赔偿。4、冯某某各种资质证书都有，二审法院适用法律错误。故应予再审。
被申请人兴城宏亿房地产开发有限公司辩称，二审判决认定事实清楚,适用法律准确，裁判妥当。二审时，双方均提供了案涉建设工程施工合同及施工合同补充协议，且对合同的真实性均无异议。主合同文本甲方为我公司，乙方是兴城二建公司，补充合同的承包方也明确标明为兴城二建公司，冯某某只是兴城二建公司的一个项目经理。冯某某之所以能够突破合同相对性原则，而直接起诉我公司，是因为最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条赋予了实际施工人向发包人起诉的权利，但该项权利是限制性的法定权利，即工程价款追索权，而我公司并不拖欠实际施工人冯某某工程款，冯某某无权就履行该合同过程中而发生的其他纠纷，向我公司主张权利。冯某某在诉状中称其是“个体从事建筑业的承包人，挂靠在兴城二建公司名下从事建筑活动”。基于该项自认，说明其自己也知道其是实际施工人。而根据其自认，认定合同行为无效，完全于法有据。现在冯某某仅凭与我公司进行了工程决算，就当然推定我公司与之形成合同关系，于法无据。综上，应驳回冯某某的再审申请。
被申请人兴城市第二建筑工程公司未提交书面意见。
本院认为，宏亿公司与兴城二建公司签订了《建设工程施工合同》及《施工合同补充协议》，合同主体均为兴城二建公司，冯某某作为项目部负责人在《施工合同补充协议》上签字。同日，兴城二建公司与冯某某签订《项目经理承包合同》，虽该合同是按照建设行政主管部门规定的项目经理责任制管理的形式进行操作，但从双方约定的上述工程项目经营利润分配、生产资料所有权、安全生产个人责任等方面看，《项目经理承包合同》承接了宏亿公司与兴城二建公司所签《建筑工程施工合同》的全部权利义务，而冯某某作为自然人，不具有建筑工程施工资质，兴城二建公司收取“管理费”后将《建筑工程施工合同》的风险责任全部转嫁给冯某某个人，工程项目的利润归冯某某个人，施工队伍、施工生产经营费用由冯某某自理，故冯某某系借用兴城二建公司资质签订《建设工程施工合同》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条规定，“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”，因此，本案冯某某借用第二建筑公司名义与宏亿公司签订的《建筑工程施工合同》无效。综上，原判认定事实清楚，适用法律并无不当，冯某某申请再审的理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（二）、（六）项规定的应当再审的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十一条第一款之规定，裁定如下：
驳回冯某某的再审申请。
审判长周文生
审判员鄂展
代理审判员李侃
二0一0年一月十九日
书记员于丹凤
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