上诉人（原审原告）：谢某甲。
上诉人（原审原告）：常某。
委托代理人：谢某乙，男。
委托代理人：王某某，男，偃师市法律事务中心首阳山办事处法律工作者。
上诉人（原审被告）：河南省豫兴建筑安装有限公司，住所地：郑州综合投资区X路X号。
法定代表人魏某某，该公司总经理。
委托代理人张某某，该公司项目部经理。
委托代理人牛佩伟，河南征世律师事务所律师。
上诉人谢某甲、常某因与上诉人河南省豫兴建筑安装有限公司（以下简称豫兴公司）生命权纠纷一案，不服西工区人民法院（2009）西民初字第X号民事判决,向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人谢某甲、常某的委托代理人谢某乙、王某某，上诉人豫兴公司委托代理人张某某、牛佩伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2007年10月18日，谢某丙、谢某永等受天鑫公司工作人员沈军章之邀，欲到山西务工，当天晚上谢某丙等未经施工单位许可住进由被告承建施工的文兴阳光水岸X号楼三楼，该楼当时未完工。2007年10月19日8时左右，谢某丙被发现坠落于电梯井底部，谢某丙被送入医院，经抢救无效死亡。谢某丙的尸体现存放于洛阳市殡仪馆。因谢某丙死亡赔偿之事，原审原告曾于2008年将被告天鑫公司、洛阳文兴置业有限公司、第三人沈军章诉至西工区人民法院，2008年原审原告撤诉，2008年10月6日，原审原告再次起诉。经原审合议庭向原审原告释明，原审原告表示不同意追加天鑫公司和沈军章参加诉讼，只要求就原审被告所应承担的责任在本案中由法院裁判，若是第三人还应承担谢某丙死亡赔偿责任，原审原告可另行起诉。原审另查明，谢某甲、常某共有子女谢某丙、谢某卫、谢某乙、谢某四人。
原审认为：原审被告作为X号楼的承建人，负有现场安全保障管理的义务，原审原告基于《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定作为请求权基础将其作为被告并无不当。死者谢某丙受天鑫公司工作人员沈军章之邀在去务工途中，被安排住进不应留宿的文兴阳光水岸X号楼三楼，该安排行为并不必然导致谢某丙死亡，但对谢某丙之死是一原因；谢某丙进入不应住宿的建筑施工楼过夜，且未尽到应有的注意义务，对造成本次事故存在过错；多人在X号楼住宿过夜，这说明被告对施工现场的管理存在瑕疵，也没有证据充分证明出事的电梯井口安装有防护设施，若如被告所称各电梯井口均安有1.2米高的防护栏，正常某况下足以保证安全，除非谢某丙故意翻越钻过防护栏或发生其他意外事件，现没有证据证明有这些事实存在；谢某丙之死系多因所致，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款规定“二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任”，谢某丙的过失较大，故由原审原告承担40%的责任，原审被告未尽到足够的现场安全保障、管理的义务，由其承担该损害事故30%的责任较为适宜。原告明确表示不同意追加天鑫公司和沈军章参加诉讼，法院只就原、被告应承担的责任进行审理，被告所承担的责任是按份之债，即使有其他责任人，但并非必须追加予以审理的必要共同诉讼，故被告申请追加天鑫公司和沈军章作为被告参加诉讼的请求法院不予支持。二原告主张的谢某丙的丧葬费根据2007年河南省职工月平均工资标准x元/年，计算六个月为x.5元；死亡赔偿金按2007年河南省农村居民人均纯收入3851.6元/年计算二十年为x元；原告谢某甲现已满62岁，原告常某已满59岁，二原告均为农民，根据二原告的年龄，酌定其丧失劳动能力80%，谢某甲的生活费计算年限为18年，常某的生活费计算年限为二十年，2007年河南省农村居民人均年生活消费支出为2676.41元/年，则谢某甲的生活费为2676.41元/年×18年×80%=x.3元，其共有四位子女，谢某丙应承担部分为x.3×25%=9635元；常某的生活费为2676.41元/年×20×80%=x.56元，谢某丙应承担部分为x.56元×25%=x.64元，合计为9635元+x.64元=x.64元；以上丧葬费、死亡赔偿金、被抚养人生活费合计为x.14元，被告应承担30%为x元，二原告请求的精神损害抚慰金原审法院酌定为x元。综上，被告应向二原告赔偿x元。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十一条，最高人民法院《关于审理人身赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款、第六条第一款的规定，原审判决如下：一、被告豫兴公司于判决生效后十日内赔偿原告谢某甲、常某x元；二、被告豫兴公司于判决生效后十日内赔偿原告谢某甲、常某精神抚慰金x元；三、驳回原告谢某甲、常某的其他诉讼请求。如被告河南省豫兴建筑安装有限公司未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，谢某甲、常某、豫兴公司均不服，向本院提起上诉。谢某甲、常某上诉称：（2009）西民初字第X号民事判决认定事实不清，适用法律错误，责任划分显失公平。豫兴公司建设的X号楼没有竣工，没有安装照明设施，电梯井口没有防护栏、警示标志，并同意打工者住宿，导致谢某丙死亡，豫兴公司应对此后果承担全部责任。上诉人年老多病，没有劳动能力，原审认定上诉人丧失劳动能力80%系主观臆断。虽然上诉人有三男一女，但次子谢某卫早被青海市一老人收养，已与他人形成收养关系，并成家在外地，与家人不联系，上诉人生活费按四份分摊，有失公平。综上，请求中级人民法院依法改判，支持上诉人在原审的诉讼请求。
豫兴公司上诉称：一、谢某丙明显是因工死亡，天鑫公司对谢某丙的死亡应承担工伤赔偿责任，一审不予追加天鑫公司和沈军章参加诉讼，程序违法。一审时，上诉人申请一审法院到建委对本案重要证据进行调查，但一审法院却未调查，造成本案错判。二、一审认定事实有误。天鑫公司工作人员沈军章采用蒙骗手段安排谢某丙等人在X号楼过夜；上诉人列举了大量证据，证明出事电梯口有安全设施，但一审法院却用推理之法对这一事实不予认定；事发后，死者家属在建委与天鑫公司协商赔偿事宜，仅一万元没谈妥造成赔偿协议未达成，但从未与上诉人谈过赔偿事宜。三、一审适用最高法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》是错误的。四、一审对本案处理错误，应当撤销或发回重审。一审程序违法导致本应先行劳动仲裁的案件，直接进入民事诉讼程序且使应当承担全部责任的天鑫公司逃避了法律追究；一审适用法律错误，使不应当承担责任的上诉人承担了30%的责任；一审支持的各赔偿数额错误；谢某丙对其死亡有明显过错，不应支持精神损害抚慰金。综上，请求中级法院撤销西工区法院（2009）西民初字第X号民事判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，或发回重审；一、二审费用由被上诉人承担。
豫兴公司对谢某甲、常某上诉答辩意见同其上诉理由一致。
谢某甲、常某对豫兴公司上诉答辩意见同其上诉理由一致。
经审理查明，二审查证与一审认定的事实一致。
本院认为：豫兴公司作为X号楼的承建人，负有现场安全保障管理的义务，由于其看管不严，沈军章、谢某丙等人住进未完工工地坠楼身亡，豫兴公司应承担一定责任。谢某甲、常某之子谢某丙跟随天鑫公司工作人员沈军章，未经施工单位豫兴公司许可住进阳光水岸X号楼三楼，谢某丙不幸坠落于电梯井底部死亡。沈军章、谢某丙自身有过错，应承担主要责任，原审判决由豫兴公司承担30%责任并无不当。关于程序问题，一审审理时谢某甲、常某已经明确表示不同意追加天鑫公司和沈军章参加诉讼，一审认为天鑫公司和沈军章不是必要共同诉讼人，未追加天鑫公司和沈军章参加诉讼，程序并不违法。一审法院根据案情未按豫兴公司申请到建委调查程序并不违法。本案谢某甲、常某并未以劳动争议提起诉讼，豫兴公司上诉称本案先行劳动仲裁的上诉理由不足。由于造成本次事故责任主要在沈军章、谢某丙方，原审判决由豫兴公司承担x元精神损害抚慰金欠妥，本院予以纠正。上诉人谢某甲、常某有四个子女，生活费按四份分摊并无不当。综上，上诉人谢某甲、常某的上诉理由不足，其上诉请求本院不予支持。上诉人豫兴公司不承担精神损害抚慰金的上诉意见，本院予以支持，其它上诉请求本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持洛阳市西工区人民法院（2009）西民初字第X号民事判决第（一）项；
二、撤销洛阳市西工区人民法院（2009）西民初字第X号民事判决第（二）项、第（三）项；
三、驳回上诉人谢某甲、常某的其它诉讼请求。
一审案件受理费500元，由被上诉人谢某甲、常某负担300元，由上诉人豫兴公司负担200元。二审案件受理费500元，由上诉人谢某甲、常某负担300元，由上诉人豫兴公司负担200元。
本判决为终审判决。
审判长：孙志勇
审判员：邢玉玲
代审判员：赵国欣
二Ｏ一Ｏ年元月十三日
书记员：李军霞
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