原公诉机关上海市闸北区人民检察院。
原审被告人郭某某，男，19XX年X月X日出生于（略），汉族，初中文化，农民，住（略）。2007年5月8日，因犯非法持有毒品罪，被我院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二千元，于2008年3月31日刑满释放；2009年4月22日因犯参加黑社会性质组织罪、贩卖毒品罪、聚众斗殴罪被我院判处有期徒刑七年，并处罚金人民币六千元。现在上海市提篮桥监狱服刑。
上海市闸北区人民检察院指控原审被告人郭某某犯非法持有毒品罪一案，本院于2007年5月8日作出（2007）闸刑初字第X号刑事判决，对郭某某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二千元。该判决已经发生法律效力并交付执行，郭某于2008年3月31日刑满释放。2009年10月22日，上海市人民检察院以有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误，导致法律适用和量刑确有不当为由，向上海市高级人民法院提出抗诉。上海市高级人民法院于2010年2月8日作出裁定，撤销原判决，发回本院重审。本院于2010年3月23日受理后，依法另行组成合议庭，于同年4月7日公开开庭审理了本案。上海市闸北区人民检察院指派检察员陈加出庭支持公诉，原审被告人郭某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审查明，被告人郭某某于2007年2月1日下午3时30分许，在其暂住的本市X路X弄X号门口形迹可疑，公安民警对其进行盘查。被告人郭某某即将随身携带的1小包白色粉末扔在地上。公安民警用被告人郭某某随身携带的钥匙打开其借住的长安西路X弄X号房间，从房间内查获100余小包白色粉末。经检验，查获的白色粉末共计24.03克，均检出海洛因成分。上述事实，被告人郭某某在开庭审理过程中亦无异议，并有证人王某某、商某某、徐某某、闵某某的证言笔录、上海市公安局扣押物品清单、上海市毒品检验中心检验报告、收缴毒品专用单据等证据证实，足以认定。
原审认为，被告人郭某某非法持有毒品，其行为已构成非法持有毒品罪。据此，依照《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第三百四十八条之规定，对被告人郭某某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二千元。
本案再审中，公诉机关出示了相关证据，变更原审中指控的罪名，认为原审被告人郭某某的行为构成贩卖毒品罪，且在判决宣告以后、刑罚执行完毕以前，发现还有其他罪没有判决，要求对其予以数罪并罚。
原审被告人郭某某辩称，案发当天在长安西路向他人出售手机，并未贩卖毒品。被缴获的长安西路X弄X号房门钥匙是房东高某某交给其的，高某某欲向其购买手机，让其在她家中等候。平时自己只是在藏某某为首的带有黑社会性质的组织团伙手下为贩卖毒品的团伙成员负责巡逻望风等。查获的毒品是藏某某的，该房屋是藏某某作为藏匿毒品的仓库。
经再审查明，原审被告人郭某某伙同他人于2005年10月至2007年2月间，参加以藏某某（另处）为首、以黄某某等为主要骨干的带有黑社会性质的组织，在本市X路的新客站地区，每天不间断地向他人销售海洛因等毒品，并为清除其他贩毒人员、垄断该地区毒品贩卖活动进行巡逻、护场。2007年2月1日下午3时半许，原审被告人郭某某携带1小包海洛因从长安西路X弄X号出来时被公安人员抓获，郭某某将藏匿身上的一小包白色粉末扔弃时，被公安人员查获。而后，公安人员又从其身上缴获长安西路X弄X号房门钥匙，打开房门并从屋内缴获白色粉末100余小包。经鉴定，缴获的100余小包白色粉末，重量为24.03克，均检出海洛因成分。
该节事实，有下列证据予以佐证：
1、证人王某某、商某某证词均证实，2007年2月1日下午，在本市X路进行治安巡逻时，见32弄弄口有两名男青年（即郭某某和吸毒人员覃必楼）形迹可疑，郭某某后从该弄X号出来，在对其盘查时，郭某某将手中1小包东西扔弃被查获。而后，在郭某借的X号房屋搜缴到100多包海洛因。
2、证人徐某某、潘某某证词证实，郭某某租借长安西路X弄X号房屋。
3、证人藏某某供述，证实郭某某系其贩卖毒品的团伙成员之一，专门从事贩卖毒品活动，毒品来源由其提供。
4、证人杨某某供述，证实藏某某是黑社会性质组织的头目，由藏某某提供毒品，郭某某在藏某某手下专门从事贩卖毒品活动，郭某某被抓当天缴获的毒品是由其提供给郭某某的，是让郭某某到长安西路贩卖的。
5、证人黄某某、李某某供述，证实藏某某是黑社会性质组织的头目，由藏某某提供毒品，郭某某在藏某某手下专门从事贩卖毒品活动，是藏某某的跟班。
6、证人罗某某供述，证实藏某某是黑社会性质组织的头目，由藏某某提供毒品，对团伙成员进行安排、分配、控制等，郭某某专门从事贩卖毒品活动，并负责巡逻、望风等。
7、原审被告人郭某某曾在公安机关所作的供述，供认自己是藏某某为首的贩毒团伙的成员之一，负责巡逻、望风、站班出售毒品等。案发当天被缴获的24.03克毒品就是站班欲出售的。
8、上海市公安局毒品检验中心出具的毒品检验报告，证明查获的100余包白色粉末重量为24.03克，均检出海洛因成分。
上述证据经庭审质证属实，证据确实充分，足以认定。
本院认为，原审被告人郭某某贩卖毒品24.03克，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。公诉机关指控的罪名成立，应予支持。原审被告人郭某某否认本案的事实。对其所作出的辩解作如下驳斥：首先，郭某某系藏某某贩毒团伙成员之一，在长达一年多的时间里，其一直在本市X路一带专门从事贩卖毒品活动。该节事实已在（2008）闸刑初字第X号生效的刑事判决书中予以认定。其次，郭某某有藏匿毒品房屋的房门钥匙。案发当天，公安人员当场缴获郭某某扔弃的一包毒品，并用郭某某身上的钥匙打开租借房屋的房门，缴获100余包毒品；贩卖毒品的团伙成员杨某某也证实，案发当天查获的100余包毒品就是其交给郭某某的；郭某曾供述该100余包毒品是杨某某交给他，以上证据能相互印证。最后，房东高某某的儿子徐某某及居委干部均证实，案发当天高某某不在现场，当时其已住院一月有余。综上，本案虽没有直接证据认定原审被告人郭某某有贩卖毒品的事实，但上述证据形成完整的证据链，足以认定其在案发当天对该24.03克毒品进行掌管和出售。至于其是否交易毒品，并不影响对本案的定性。原审对郭某某以非法持有毒品罪定罪量刑，属适用法律错误，应予纠正。原审被告人郭某某在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，将前后两份判决所判处的刑罚，依法予以数罪并罚，对已经执行的刑期计算在新判决决定的刑期内。据此，依照《刑法》第三百四十七条第三款、第六十九条、第七十条之规定，判决如下：
原审被告人郭某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币九千元，连同（2008）闸刑初字第X号刑事判决判处的有期徒刑七年，并处罚金人民币六千元，决定执行有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币一万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年4月15日起至2020年7月30日止；罚金自本判决生效之日起三十日内向本院缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本一份。
审判长郭某敏
审判员陈再培
代理审判员蔡某华
书记员汤鸣杰
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