河南省洛阳市中级人民法院
上诉人（原审被告、反诉原告)：马某。
上诉人（原审被告、反诉原告)：齐某。
二上诉人共同的委托代理人：秦海渠。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：中国人民解放军偃师市人民武装部。
法定代表人：盛某，该部部长。
委托代理人：刘某某，该部工作人员。
委托代理人：孙亚伟，偃师市第二法律服务所法律工作者。
上诉人马某、齐某因与被上诉人中国人民解放军偃师市人民武装部（以下简称偃师市武装部）侵权纠纷一案，不服河南省偃师市人民法院(2010)偃镇民初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人马某及其与齐某共同的委托代理人秦海渠、被上诉人偃师市武装部的委托代理人刘某某、孙亚伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，原告偃师市武装部于2001年1O月与被告马某签订建筑工程合同，由马某为其承建偃师市民兵训练基地商住楼，该工程于2002年10月交工，2004年交付使某。2003年4月30日经双方协商，达成协议：该工程决算款306万元，施工工程中偃师市武装部已支付马某146万元，偃师市武装部将该楼两套门市房按75万元、一套住宅按12万元折抵给马某，交房时偃师市武装部付马某50万，余款23.2万元待偃师市武装部出售门市后付清。后偃师市武装部于2004年1月15日、2005年1月26日两次共支付马某20万元。偃师市武装部的两套门面房经实际核算面积比协议中评估的面积相差18.81平方米，差价为x元。2010年2月12日，偃师市武装部与马某经协商达成协议：偃师市武装部于2010年2月13日支付马某余欠工程款x元、门面房抵押差价x元，共计x元。该款因春节放假，洛阳军分区未向马某账上打款，马某以偃师市武装部仍欠其室外工程款20余万元为由，未将该款返还偃师市武装部。另查明，本案诉争房产建筑面积122.06平方米，用途为商业经营，共有2间临街门市（即商住楼从东数第1-2间）。该房产自商住楼交付使某后一直由二被告马某、齐某占有使某，2007年12月30日，二被告将其租给邓帅强经营，租期5年，收取租金x元，邓帅强又将其中东数第一间转租给郭丹丹，租期从2008年至2010年，每年租金8000元，共收取租金x元。另本案诉争房产临街门市相邻门市，即从东数第四间由邓帅强租赁，2005年租金6000元，2006年至2008年租金均为8000元，2009年至2010年租金均为x元。
原审法院认为，原告偃师市武装部作为建设单位，偃师市民兵训练基地交付使某后即归原告所有，且原告现持有本案诉争房产的房产证，故对原告拥有本案诉争房产的所有权予以认定。二被告提出该房产双方已达成口头协议，用该房产折抵欠款，因未提供充分证据予以证明，原告也予以否认，不予认定，二被告应承担举证不能的不利后果，故对二被告提出确认原、被告转让本案诉争房产口头协议有效及本案诉争房产归其所有等反诉请求，不予支持。关于二被告提出本案诉争房产由邓帅强实际占有、原告应起诉邓帅强之意见，因该房产是由二被告租给邓帅强，故对二被告的诉辩理由不予采信。二被告称原告仍欠其室外工程款等应提供合法途径予以解决，但自商住楼交付使某后，二被告一直占有使某本案诉争房产的行为侵犯了原告的合法权益，构成侵权，对原告造成的损失应予赔偿。原告要求二被告赔偿其房租利益x元，结合相邻门市的出租情况，截止目前原告的房屋租金损失已超出x元，故对原告的赔偿要求予以支持。依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、《中华人民共和国物权法》第九条、第三十四条、第三十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告马某、齐某于判决生效后5日内将偃师市X路X号X号楼东一商品房1套（即从东数第1-2间门面房）腾出归还原告中国人民解放军偃师市武装部；二、被告马某、齐某于判决生效后5日内赔偿原告中国人民解放军偃师市武装部租金x元；三、驳回被告马某、齐某的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1650元，反诉费825元，由马某、齐某承担。
马某、齐某上诉称，原审判决事实不清，适用法律错误。第一、上诉人主张的双方于2005年春节达成被上诉人以涉案房屋折抵部分工程欠款转让给上诉人的合同、上诉人据此合同对该房屋行使某有权的事实虽然没有直接的书面证据予以证明，但上诉人所提交的证人的证明与其他证据相印证，形成了完整的证据链，可以证明该事实的存在，原审不予支持是错误的。一、上诉人提交的证人的证言应该得到认定和采信。1、上诉人提交了七个证人的证言，并且证人当庭作证，形式上符合法律的要求。2、证人均向上诉人要过帐，也参与过上诉人向被上诉人要账的活动，对案件情况有直接的接触，符合作证的条件。3、证人与上诉人均没有利害关系。证人的职业有农民工，有材料供应商，虽然在上诉人承建被上诉人工程期间及以后的几年内因拖欠工资和材料款与其有经济关系，但是所有的欠款于2009年前均已结清，证人与上诉人已经没有任何经济关系，属无利害关系人。4、证人来自不同地区、不同行业、不同年龄段，证言高度一致，具有较强的可信度。5、法律对证人的要求，很多情况下是两个以上无利害关系人，本案上诉人提供了七名证人，数量是充足的，具有较强的证明力。6、上诉人另外证明了达成抵账转让协议同时被上诉人出售同类型门面房的价格，与抵账价格相差无几，印证了证人证言的可信性。2004年春节后至一审诉讼前在上诉人占有、对外出租案涉房屋期间，被上诉人从未提出异议，认可了上诉人占有该房屋的合法性，印证了证人证言的高度真实性。二、被上诉人对上诉人长期占有案涉房屋没有提出任何异议的事实是清楚明确的。1、《工程结算单》虽然没有被上诉人的正式签字或盖章，是一份不正式的文件，但是该文件是上诉人向被上诉人讨要拖欠工程款时向其出具的，被上诉人法定代表人对上诉人要款的意图是完全明了的，其对上诉人提交的《工程清算单》部分勾画后交回上诉人，提出了其对上诉人计算方式的意见，其对上诉人主张的内容哪些认可、哪些不认可，内心有清晰的认识。在最后关于案涉房屋抵账的部分，被上诉人法定代表人没有做任何勾画，说明其对该抵账转让的事实及计算方式是没有异议的。2、证人邓帅强是上诉人所出租房屋的承租人，于2007年承租至今，期间如果被上诉人认为该房屋属其所有，完全可以采取措施收回房屋，但被上诉人没有提出异议，认可了上诉人出租该房屋、每年向邓帅强收取房租的事实。尤其是被上诉人准备起诉上诉人，向邓帅强调查了解租金数额时，也没有对上诉人作为出租人的事实提出异议。3、被上诉人提交的证据也证明了上诉人的主张。被上诉人提供的房产登记手续显示其办理房屋登记是在2010年3月，如果其对上诉人占有的事实有异议，完全可以在此之前办理，并向上诉人主张权利。因为其处于开发商的地位，拥有办理房屋登记全部文件，不存在登记的任何障碍，其没有这样做，只能从侧面证明该房屋已抵账给上诉人的事实。之前其虽然有办理登记的条件，却没有办理登记的合法性和合理性，虽然房屋抵账没有书面协议，证据上对其有利，但其很清楚抢先恶意登记欠缺道德基础和法律基础。4、被上诉人没有任何证据证明其起诉前对上诉人占有的事实提出过异议、主张过权利，说明其对该房屋的命运并不真正关心，该行为间接证明双方存在以案涉房屋抵账转让的协议。三、双方之间的口头合同应当认定为成立。上诉人提交了七个无利害关系人的证言，直接证明了合同的内容是以案涉门面房折价抵账，又提交证据证明了案涉门面房当时的市场价格和抵账价格，还提交证据证明了其对该门面房长期、公然行使某有权的行为，被上诉人没有任何异议，并且合同的双方当事人很明确，是被上诉人和上诉人马某、齐某，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第一条的规定，当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。四、即使某谈双方之间的口头协议，也应该认定双方之间的抵账转让协议成立。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二条的规定，当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。本案中，一方面上诉人长期占有案涉门面房，于2007年对该门面房装修后对外出租，长期、公然行使某该门面房的所有权，占有、使某、收益。另一方面被上诉人对此事实是很清楚的，2010年4月份被上诉人曾经派其代理人找该门面房的承租人了解房租的缴纳情况，被上诉人人员长期对该门面房进行物业管理，收取水、电费用，但是，被上诉人一直没有提出异议，包括其在案前找承租人调查时都没有对上诉人作为出租人的权利表示异议。被上诉人如果表示异议，解决的办法是很多的，其本身就是军事机关，上诉人与之相比明显处于劣势，其管理着案涉门面房的物业，采取停水停电的方式也很容易达到目的，从以上事实，完全可以推定双方之间有订立合同的意愿和事实，上诉人主张的事实是成立的。第二、一审判决认定的对被上诉人有利的部分事实毫无证据。1、查明事实部分称“该款因春节放假，洛阳军分区未向被告马某账上打款，原告先行支付给了被告马某，节后，洛阳军分区将款打到”系编造。欠款事实是上诉人和被上诉人之间的事，与洛阳军分区X区根本没有付款的义务。2、查明事实部分称“该房产自商住楼交付使某后一直由二被告占有使某”毫无证据。案涉房产自建成后一直闲置，上诉人是从2005年春节后依据双方的口头协议才开始占有的。3、认定“结合相邻门市的出租情况，截止目前，原告的租金损失已超出x元”毫无证据。被上诉人自己举证证明、一审也已认定上诉人于2007年12月30日将案涉房屋租给邓帅强经营，租期5年，至2012年12月30日，共收取租金x元。此前该房一直闲置，x元还包括2011年、2012年的租金，x元的数字不知从何而来!第三、一审适用法律错误。1、一审认为“原告偃师市人民武装部作为建设单位，偃师市民兵训练基地交付使某后即应归原告所有”，是错误的，依据物权法的规定，认定物权归属的依据是登记，不动产在建筑过程中，完全可能发生转让行为，建设单位在交付使某后不一定是所有权人，一审的认定违背了物权法的规定。2、即使某诉人主张的转让事实不存在，被上诉人是2010年3月才进行产权登记，取得案涉房屋产权的，一审判决赔偿其之前的损失是没有依据的。请求撤销原判，驳回被上诉人的起诉，支持上诉人的反诉请求。
偃师市武装部答辩称，上诉人称双方于2005年春节前达成被上诉人以案涉房屋折抵部分工程欠款转让给上诉人的合同，而且有证人证言等等，不是事实，没有根据。上诉人组织了几个有利害关系的证人证言来说明与被上诉人达成了房屋折抵转让合同，不能成立。事实是，被上诉人于2001年10月与上诉人马某签订建筑工程合同，由马某承建偃师市民兵训练基地商住楼，该工程于2002年10月交工，2004年交付使某。2003年4月30日经双方协商达成协议：该工程决算款306万元，施工过程中已支付146万元，被上诉人将该楼两套门市房按75万元、一套住宅楼按12万元折抵给上诉人，交房时付给马某50万元，余款23.2万元待被上诉人出售门市房后付清。后被上诉人于2004年1月15日、2005年1月26日两次共支付马某20万元。被上诉人折抵给马某的两套门面房经实际核算面积比协议估算面积相差18.81平方米，差价为5.3万元，共计8.5万元。该款因春节放假，洛阳军分区未向马某账上打款，被上诉人先行支付给了马某。节后洛阳军分区将款打到了马某账上后，马某以被上诉人仍欠其室外工程款20余万元为由，未将该款返还被上诉人。从以上事实可以看出，本案所争议的被上诉人的两间122.6平方米临街门市是被上诉人出资所有，房屋的所有权证是合法取得，任何个人和单位不得侵占。可是该房产自商住楼交付使某后一直由上诉人占有使某。租金收益大大超出7万元，被上诉人请求法院让其支付租金的理由是正当的。综上上诉人长期占有被上诉人的房产侵犯了被上诉人的合法权益，构成侵权，应赔偿被上诉人的损失。原审判决认定事实正确，适用法律无误，应驳回上诉人的上诉请求，维持原判。偃师市武装部未提供其曾要求马某、齐某返还争议门市的相关证据。
本院经审理查明，1、本案中双方争议的门面房是偃师市X路X号楼门面房东起的第1套，抵给马某、齐某的是第2、3套，因每套门面房又分隔成两间，东起第一套又被称为第1-2间。关于马某、齐某占用第一套门面房的时间双方说法不一。偃师市武装部在起诉状中称马某、齐某2003年即占用。马某、齐某则在上诉状中称是2005年春节后根据双方的口头协议开始占有的。2、原审中马某申请证人高崇慧、韩某、邓帅强、焦国、田恒昌、王献立、胡贵卿出庭作证。高崇慧作证称，2010年2月12日马某因偃师市武装部民兵训练基地商住楼工程款问题去洛阳军分区上访，受偃师富安兴公司委托前往处理，双方认可武装部在2月13日把8.5万元付清，其余的事节后再说，当晚在武装部二楼会议室签订了一份协议书。韩某作证称，马某因武装部工程欠其钢材款，曾与马某一起去要钱，当时说给10万元并给2间门市。邓帅强作证称从2004年10月起开始从马某处租赁门市。焦国、田恒昌、王献立、胡贵卿作证称，2004年春节找马某要武装部工程工资，和马某到武装部要钱，说先给10万元，将东边门市房抵给马某。偃师市武装部对高崇慧证言表示没有异议，对其它证人证言表示不认可。3、2010年2月12日偃师市武装部与马某签订的协议书中约定：“一、甲方（偃师市武装部）欠乙方（马某）商住楼下余工程款x元、门面房抵押差价x元，共计x元，待洛阳军分区批准后于2010年2月13日归还乙方。二、乙方占用甲方民主路X号民兵训练基地临街商住楼门面房东边两间和甲乙双方有争议的民兵训练基地室外工程款部分，2010年5月1日前调查核实后，协商解决”。马某、齐某称偃师市武装部欠其民兵训练基地室外工程款50余万元，用争议门市抵顶后偃师市武装部还欠其20余万元，但未在本案中提出关于工程款的请求。4、2010年3月17日，偃师市武装部为双方争议的门面房办理了房产证。
本院审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，关于本案争议的偃师市X路X号楼东起第一套门面房，马某、齐某称已通过口头协议的方式抵顶了偃师市武装部欠其的室外工程款，但偃师市武装部不认可双方存在口头协议，马某、齐某虽向法院提供了证人证言，但并不能证明双方已达成口头协议及协议具体内容如何，故对于马某、齐某之该门市已经抵顶其工程款的主张本院不予支持，该门市应属偃师市武装部所有，马某、齐某应返还偃师市武装部。偃师市武装部与马某签订的2010年2月12日协议书中明确约定马某占用该门市及双方有争议的民兵训练基地室外工程款问题待调查核实后协商解决，故偃师市武装部在本案中要求马某、齐某赔偿该门市租金损失的诉求不应予以支持。原审查明事实基本清楚，处理部分不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持偃师市人民法院(2010)偃镇民初字第X号民事判决第一、三项；
二、撤销偃师市人民法院(2010)偃镇民初字第X号民事判决二项；
三、驳回中国人民解放军偃师市武装部的其他诉讼请求。
本案一审受理费1650元、反诉费825元，共计2475元，二审受理费2475元，由偃师市武装部各负担1550元，由马某、齐某各负担925元。
本判决为终审判决。
审判长吴爱国
审判员于磊
代审判员索如意
二○一一年三月四日
书记员许巧红
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