原公诉机关（略）人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某甲（绰号“X”），男，X年X月X日出生于（略），汉族，小学文化，农民，住（略）。因涉嫌犯聚众斗殴罪，2010年6月5日被刑事拘留，同年7月17日被逮捕。现押（略）看守所。
上诉人（原审被告人）廖某，男，X年X月X日出生于（略），汉族，初中文化，农民，住（略）。因涉嫌犯聚众斗殴罪，2010年9月1日被刑事拘留，同年9月29日逮捕。现押（略）看守所。
辩护人曾某某，湖南五溪律师事务所律师。
辩护人丁某，湖南五溪律师事务所律师。
原审被告人杨某乙，男，X年X月X日出生（略），汉族，中专文化，无业，住（略）。因涉嫌犯聚众斗殴罪，2010年9月11日被刑事拘留，同月29日被逮捕。现押（略）看守所。
湖南省（略）人民法院审理（略）人民检察院指控原审被告人杨某甲、廖某、杨某乙犯聚众斗殴罪一案，于二0一0年十二月二十七日作出（2010）怀鹤刑初字第X号刑事判决。原审被告人杨某甲、廖某均不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组某合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理，本案现已审理终结。
（略）人民法院审理认定：2009年7月22日，被告人杨某乙、杨某甲因开设赌场与廖某档等人（另案处理）发生纠纷后，于次日10时许纠集梁某（已判刑）、杨某（另案处理）等十余名社会青年与廖某档一方纠集的被告人廖某及张某戊等三十余名社会青年持砍刀、管杀相互斗殴，期间梁某向廖某档一方开枪，致周围群众杨某丁、廖某华中弹受伤，张某戊被砍伤。经法医鉴定，张某戊的损伤属轻伤，杨某丁某损伤属轻微伤。2010年9月11日被告人杨某乙向公安机关投案自首，2010年6月5日被告人杨某甲向公安机关投案自首。被告人杨某乙的亲属赔偿了被害人杨某丁某济损失7000元，被告人杨某乙并取得被害人杨某丁某谅解。上述事实有经一审法庭质证并确认的被害人的陈述、证人证言、现场勘查笔录、法医鉴定结论及被告人的供述等证据证实。据此，该院判决：一、被告人杨某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年；二、被告人杨某乙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月；三、被告人廖某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。
上诉人杨某甲提出“自己能认罪悔罪并自首，原判量刑过重，请求二审改判”的上诉意见。上诉人廖某提出自己“是受邀约参与斗殴，在现场没有实施任何行为就离开了，赔偿了被害人的损失，认罪态度好”；廖某的辩护人提出“在本案聚众斗殴犯罪中廖某的作用明显小于同案其他被告人，请求二审改判”。
经审理查明：2009年7月初的一天，（略）X镇男子廖某档、张某丙（均在逃）等人经与住在鹤城区X村靠407地质队大院后门附近的（略）X乡人胡某某（外号“X”里入有股份的人员于2009年7月22日下午持械冲到胡某，将其用于聚赌的桌子砍烂并轰走了参赌人员。杨某乙认为廖某档、张某丙等人太不给面子了，便邀集梁某（因本案已判刑）杨某甲及胡某某连夜进行了商量并于次日上午纠集了杨某等十余名社会青年到胡某某家中，准备对廖某档一方进行报复。廖某档等人得知此事后，亦纠集了张某戊、廖某华以及上诉人廖某等参股人员在内的三十余名青年男子，分别持砍刀、管杀来到胡某门前。胡某某因担心受到牵连，在对双方分别进行劝阻无效的情形下与陈多妹先后离家躲了起来。见廖某真的带人员冲了上来，杨某甲因担心双方发生冲突会把事情闹大，即迎上抱住廖某档（系杨某甲的表姐夫）进行劝阻，但当时廖某档的同伙已起哄冲向了杨某乙、梁某等人。梁某见状即持自制火铳先后向冲上的人群开了两枪，受杨某乙、杨某甲邀集的一伙人趁势冲上将被枪声怔住的廖某档一方的人员驱散。期间，廖某华及围观群众杨某丁某火铳的铁砂击中，跑在后面的张某戊也被杨某乙、杨某甲一方的的人乱刀砍伤。经法医鉴定，杨某丁某被铁砂击中脸部而构成轻微伤，张某戊的损伤构成轻伤。2010年6月5日上诉人杨某甲向公安机关投案自首；同年9月11日原审被告人杨某乙向公安机关投案自首。杨某乙的亲属赔偿了被害人杨某丁某济损失7000元并取得杨某丁某谅解。
上述事实有以下经原审法庭质证并确认的下列证据予以证明：
1、证人张某戊（外号“X”冲到最前面，之后又有人开了一枪，我们就往回跑，我跑的过程中摔倒了，被对方冲过来的四五个人持管杀将手、腿都砍伤了。
2、证人杨某丁某证言：在我住房的上方有人在打牌，住房的下方也有一伙人在打牌。事发当天上午10点多钟左右我在我房屋的一楼的南杂点门口站着找小孩时，上方打牌的一个穿黑色短袖圆领T恤衫，身高约1.7米，中等身材，大约20来岁的男子的拿一把80公分长的枪开枪打下方打牌的人时，我感觉到自己的左脸眼睛被枪打着了。后来我到中医院治伤，从伤口取出了一颗铁弹子。杨某丁某时还证实，杨某乙的家人赔了我7000元，我也愿意不追究他的责任了。
3、证人胡某某的证言：我和廖某档等人开的赌场散了以后，杨某乙才来跟我商量在我家门口由我和“老外”、杨某乙再开个赌场。打架的前一天，廖某档、张某丙、“小黑”、廖某、廖某方带着十几个人到我棚里以我不能再开棚为由，把我家里打牌的桌子、椅子用砍刀砍烂，因为“老外”在我开的棚里有一点股份，所以他觉得张某丙他们砸了棚就是扫他的面子。第二天，和“老外”共同占有股份的杨某乙就带了十几个年轻人与“老外”先后到我家门口。我见他们人多怕出事就，因我的房子在那里，搞出事我收不了场，就劝杨某乙、“老外”算了，他们也有些松动不想打了。我又去找人打电话劝廖某档，结果廖某档不听劝。没办法我只有回家继续劝杨某乙和“老外”他们离开算了，刚回到家就听到有人喊廖某档一方喊的人都上来了，杨某乙和“老外”喊的人听见后就准备东西去了。见这种情况，我知道事情闹大了，就离开了现场。后来听说他们都动了刀，还有人动了枪。胡某某同时还证实：打架一方是以杨某乙带头的约二十来个人，其中除了认识“老外”外，只认识杨某和“敏敏”（指梁某），从我家下面路上往上冲的一伙人大约有二十多个人，这伙人当中我认识一个叫廖某档的人。
4、证人陈多妹（胡某某之妻）的证言：2009年7月初，经廖某档邀约并商定，由我俩口子收150元/天的场子费并算一股，在我家门口开了一个赌场。由于庄家之间产生了矛盾，又不肯增加我的费用，大家就没有继续合作了。之后，廖某档把人拉到我家下面一点的地方另外开起了赌场。约2009年7月20日的样子，杨某乙、“老外”找胡某某商量一起在我家门口继续开赌场，并于22日在我家门口摆了张某丙子开赌。正在玩时，廖某档、张某丙、张某戊等人就拿管杀上来将我们的桌子砍烂了。当时我老公胡某某比较冲动，想跟他们打架，但被我劝住了。因为当天杨某乙和老外坐庄输了六七千元，所以晚上又到我家商量是否找廖某档等人把钱搞回来，胡某某劝他们算了，不要把事情闹大了。第二天上午9点多钟，我和胡某某从家中出来，看到杨某乙乘一辆面包车带了六七个人、拿了多把管杀到我家门口，后面又来了几个社会青年，加起来有十来个人，“老外”一个人是最后来的。随后就听到杨某乙问“杨某，人到齐了吗”在我老公的劝说下，杨某乙他们就没有动手。于是我老公又打电话劝给廖某档，但廖某档不听。挂了电话后，我老公就又到下面劝廖某档，他还是不听劝，并带着人往我家门口冲，我看情况不对就跑到外面躲起来了，后面发生的事我就不清楚了。
5、（略）公安分局公（鹤）伤鉴（法）字[2009]X号法医学人体损伤程度鉴定结论：伤者张某戊因身体多处被锐器砍击形成疤痕及色素沉着，构成轻伤。（略）公安分局公（鹤）伤鉴（法）字[2009]X号法医学人体损伤程度鉴定结论：伤者杨某丁某行左眼散弹滞留取出术，至左眼眦部形成2×0.1cm2疤痕，构成轻微伤。
6、现场勘查笔录及经上诉人杨某甲、廖某、原审被告人杨某乙辨认属实的现场示意图及照片、被告人廖某指认现场照片：证明本案案发现场。
7、湖南省（略）人民法院（2010）怀鹤刑初字第X号刑事判决：证明同案被告人梁某因本案犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑四年。
8、刑事和解协议书：证明被害人杨某丁某原审被告人杨某乙就民事赔偿已达成和解协议，并赔偿杨某丁某济损失7000元。
9、抓获经过、杨某甲归案情况说明：分别证明上诉人杨某甲、廖某及原审被告人杨某乙的归案情况。
10、上诉人杨某乙、杨某甲及原审被告人廖某的户籍证明，证明三人的基本情况。
11、上诉人杨某甲、廖某、原审被告人杨某乙对原公诉机关指控其犯罪事实供认不讳。
杨某乙供述：事发前“天公”喊我和杨某甲到杨某田的牌场打牌，并给了我们部分股份及分红。当时廖某、张某丙等人在下面也开起个牌场，双方因为利益产生了矛盾。打架头天下午，下面牌场的10余人由张某丙带头拿着砍刀到我们的牌场把打牌的桌子掀翻、砍烂了，还把我打牌的一千多元钱给抢走了，要我们不要开牌场，我问张某丙桌子上的钱谁拿了，他说他不晓得。我当时很气愤，认为张某丙他们太欺负人了，为此喊了杨某甲在木材公司找到“敏敏”，商量喊人找对方算账。第二天，我把准备好的刀及“管杀”提到“天公”的牌场牌场并喊了“敏敏”、“军娃”、“玄子”、“猪仔”、“小老外”等人。过了十多分钟，杨某甲带了几个人也到了赌场，我们在那正商量，廖某一方就叫上2、30多人，手持砍刀冲向我们的牌场。因为杨某甲与廖某认识，不想因此发生冲突，便上前劝廖某不要往上冲，但其他人已冲了上来，廖某已控制不了局面。此时，“敏敏”用火铳枪朝天开了一枪，对方便向后退，他们中间有人见是朝天开枪，认为没有事，就又向前冲，这时“敏敏”就朝对方人少的方向开了一枪，对方就往后退，我们这边的人就往下面冲，将他们中一个大概三十二岁的人追到马路旁边的一个还没修好的空门面里砍了几刀，我当时看到他大腿已经出了血。打完之后我们这边就散伙了。后来我才晓得当时还把当地一个看热闹的妇女的脸被枪打伤了。
杨某甲供述：事发之前，“天公”与廖某档、张某丙、廖某等人在杨某田“天公”家门口开牌场聚赌。斗殴前两天，“天公”与廖某档、廖某等人分开了，便叫我、杨某乙入伙在他家门口合伙开起了牌场。因廖某档、张某丙等人在天公的屋下面也另开了一牌场，生意不如我们这边好，便要求与“天公”再合在一起，但天公不同意。张某丙就带了十几个手持砍刀、管杀的冲过来，把桌子砍了，还讲你们要开，每天要出1000元钱。杨某乙说张某丙明明知道我们有股份还这么搞，摆明的不把他放在眼里，这件事一定要把面子挣过来，就与我、梁某商量要报复对方。打架时我们这一方有我、杨某乙、梁某、杨某等13-14人，我、杨某乙没有拿刀，梁某拿了一把长约2尺的火枪。对方是廖某档及合伙开赌场的张某丙、“小黑”、廖某以及他们叫来的30余人，基本上是人手一把刀。我看到廖某档冲在最前面，因为他是我表姐的老公，怕事情闹大了不好收场，就上去抱住他，还对他讲不打算了，他当时没有动。大约过了一分钟，下面又来了十几个人往上冲，梁某朝天开了一枪，又朝对方开了一枪，并叫我们这一方人全冲，他们那一方听枪后就跑了，我们的人追上“小黑”并把他砍伤，廖某档也跟着跑了。
上诉人廖某供述：打架之前的20多天，我入股参加了我同村的廖某档、张某丙、张某戊，廖某芳等10余人在芷江路杨某田407地质队后门处“天公”的家门口与“天公”一起开的“扳点子”的棚子。因后来“天公”的老婆讲人多把她家里搞得脏死了，不同意我们在他家搞了，大家商量后将赌场开到“天公”屋下面100余米的另一地方去了。因之后“天公”自己又叫人在家门口开起来棚子，影响到我们的收入，再加上“天公”开始说是他老婆以家里被搞得太脏为由不同意“开棚”，而第二天自己又开了，认为他是故意将我们踢开。廖某档、张某丙他们还到“天公”的赌场找其谈判，想合在一起搞，但“天公”不同意，我们就商量如果“天公”还要开的话，就去把他的棚冲了，要搞大家一起搞，不搞大家都不搞。因“天公”的棚第二天还照常开，我们这边的10多个股东便一人拿把砍刀去到“天公”家门口，二话不说就将赌博的人推开、拿刀将赌场的桌子砸烂，当时对方有人说他桌上放着的1000多元钱不见了，要我们退，但我们这边的人都不承认。到了晚上杨某甲（廖某档老婆的表弟）就来找我们说拿了上面棚里的1000多元钱的人将钱退回来算了，不然肯定要出事。廖某档说我们这一边没有人拿了钱，不退钱能把我们怎么样。第二天，得知对方叫了人准备对我们下手后，廖某档打了电话叫来了20多人并提来三袋刀。尽管我们先叫了社会的人去劝对方放弃打架的想法，但对方没答应。后来就发生了斗殴。我们一方的张某戊被对方砍了三四刀，对方有一个人还开了枪。我当时在场但没动手，听枪响后就扔了刀一个人跑了。事后我们10多个股东每人出500元，给张某戊凑了7000-8000元医药费。
本院认为：上诉人杨某甲、原审被告人杨某乙在因聚众赌博与人产生纠纷后，邀约他人持械聚众斗殴，上诉人廖某持械参与聚众斗殴，破坏了社会公共秩序并致一人轻伤、一人轻微伤，其行为均已构成聚众斗殴罪。在聚众斗殴犯罪中，杨某乙、杨某甲分别起策划、组某、指挥作用，均系的首要分子；廖某在他人组某、指挥下，持械参加聚众斗殴，系积极参加者。原审被告人杨某乙、上诉人杨某甲在案发后向公安机关投案并如实供述自己的犯罪事实，是自首，均可对其依法减轻处罚；杨某乙的亲属赔偿了被害人杨某丁某全部经济损失并取得被害人的谅解，可酌情对其从轻处罚。杨某甲上诉提出“自己能认罪悔罪，并投案自首，原判量刑过重，请求二审改判”的观点与意见。经查，杨某甲在与人发生矛盾后，虽与人策划、组某人员进行斗殴，但在斗殴发生前因考虑到其行为的后果曾某图努力阻止双方冲突的发生，其主观恶性明显小于本案聚众斗殴犯罪中的其他首要分子，且其能认罪悔罪，案发后首先向公安机关投案，对促使本案的早日侦破客观上起到了作用。故杨某甲所提上诉观点意见成立，应予以采纳。廖某上诉提出“是受邀约参与斗殴，在现场没有实施任何行为就离开了，赔偿了被害人的损失，且认罪态度好，一审判决量刑太重”；廖某的辩护人提出“在本案聚众斗殴犯罪中廖某的作用明显小于同案其他被告人，请求二审改判”。经查，在本案聚众斗殴犯罪中，廖某受人组某、指使，持械到达现场，主观上虽有实施犯罪的积极性，但其在共同犯罪中既不是起主要作用的首要分子，也不属在首要分子的指挥下而积极纠集人员、准备斗殴器具、参与殴斗，同样起着主要作用的积极参加者，且其归案后能如实交代自己的犯罪行为，应依法对其减轻处罚。廖某的上诉意见及辩护人的辩护观点予以采纳。
综上所述，一审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，对原审被告人杨某乙的量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第六十七条第一款、第二十五条第一款、第二十七条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省（略）人民法院（2010）怀鹤刑初字第X号刑事判决的第二项（即：被告人杨某乙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月；）及第一、三项中对被告人杨某甲、廖某分别犯聚众斗殴罪的定罪部分判决；
二、撤销湖南省（略）人民法院（2010）怀鹤刑初字第X号刑事判决的第一项中对被告人杨某甲的量刑部分判决及第三项中对廖某的量刑部分判决；
三、上诉人杨某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2010年6月5日起至2011年12月4日止）；
四、上诉人廖某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2010年9月1日起至2012年2月29日止）。
本判决为终审判决。
审判长郑步鸿
审判员姚健
代理审判员田芳
二0一一年四月十二日
代理书记员向玉兰
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