原公诉机关渑池县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某某（又名杨某水、杨某森、小六），男，X年X月X日出生，汉族，小学文化，无业，住（略）。
辩护人荆某某、赵某某，河南东方律师事务所律师。
渑池县人民法院审理渑池县人民检察院指控被告人杨某某犯贩卖毒品罪一案，于2009年7月10日作出（2009）渑刑初字第X号刑事判决。被告人杨某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2009年1月4日10时许，被告人杨某某在渑池县X街北口三煤宾馆东侧南北坡处，以80元的价格将一包（重约0.1克）海洛因卖给吸毒人员罗某乙。11时许，罗某乙又电话联系杨某某买卖毒品，后杨某某驾车到渑池县X街准备再次同罗某乙进行毒品交易，行至文化街阿健理发店附近时，被渑池县公安局民警抓获，并从其身上收缴毒品39包，重9.2克。经三门峡市公安局刑事科学技术研究所鉴定，所扣押杨某某的39包疑似毒品可疑物均检出海洛因成分。
上述事实，有被告人杨某某的供述、证人罗某甲人的证言、渑池县公安局称重记录、扣押物品清单、对杨某某住所进行搜查的笔录、杨某某被扣押的39包海洛因照片、三门峡市公安局刑事科学技术研究所鉴定文书、渑池县公安局关于杨某某、罗某的法医物证检验报告书、被告人杨某某户籍证明等证据证实。
渑池县法院认为，被告人杨某某明知是毒品仍向他人出售9.3克，其行为已构成贩卖毒品罪，但鉴于杨某某在准备第二次同罗某进行毒品交易时被渑池县公安局民警抓获，系犯罪未遂，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第五十二条、第五十三条之规定，判决被告人杨某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金x元。
原审被告人杨某某上诉称：其犯罪未遂、情节较轻等，请求从轻处罚。
其辩护人辩称：1、杨某某系为了自己吸食而购买和持有毒品，没有证据证明查获的杨某某携带的毒品是为了贩卖而持有，对该携带的毒品不能以贩卖毒品定性；2、按照《最高人民法院关于严格执行＜全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定＞的若干问题的解释》之规定,海洛因含量不够25%的,应当折合成含量为25%的海洛因计算数量。
本院二审查明的事实、证据与原判认定一致。关于原审被告人杨某某称其犯罪未遂、情节较轻等，请求从轻处罚的上诉理由，经查，该事实一审法院已予认定。关于辩护人称杨某某系为了自己吸食而购买和持有毒品，没有证据证明查获的杨某某携带的毒品是为了贩卖而持有，对该携带的毒品不能以贩卖毒品定性的辩护意见，经查，虽有被告人供述其吸毒，但渑池县公安局法医物证检验结论证明，杨某某尿样经吗啡检测试剂盒检验结果呈阴性，说明其体内并无毒品，且无其他证据证明被告人吸毒，故不能认定杨某某系为了自己吸食而购买和持有毒品，被告人杨某某将该9.2克毒品携带至约定的贩卖毒品现场，该事实有被告人供述、证人罗某乙证言、渑池县公安局扣押物品清单等证据证实，可以认定被告人杨某某有贩卖的故意而携带，应认定其构成贩卖毒品罪，故该辩护意见不能成立。关于辩护人称按照《最高人民法院关于严格执行＜全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定＞的若干问题的解释》之规定,海洛因含量不够25%的,应当折合成含量为25%的海洛因计算数量的辩护意见，经查，1997年颁布并实施的《中华人民共和国刑法》第三百五十七条第二款规定，毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度计算，《最高人民法院关于严格执行＜全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定＞的若干问题的解释》的公布及实施日期为1994年12月20日，在1997年刑法颁布以后，该解释与1997年新刑法冲突的部分已被废止，本案不应适用该解释的规定，故该辩护意见亦不能成立。
本院认为，原审被告人杨某某贩卖毒品海洛因9.3克，其行为已构成贩卖毒品罪，但其中9.2克系犯罪未遂，犯罪情节较轻，可比照既遂犯从轻或者减轻处罚。原判认定原审被告人杨某某犯贩卖毒品罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但量刑偏重。原审被告人杨某某的上诉理由合理部分，本院予以采纳；其辩护人的辩护意见，经查不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销渑池县人民法院（2009）渑刑初字第X号刑事判决，即被告人杨某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金x元。
二、上诉人（原审被告人）杨某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金x元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年7月8日2010年6月22日止。）
本判决为终审判决。
审判长彭建国
代理审判员杨某
代理审判员李琦
二○○九年十二月二十一日
书记员柴志翔
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