湖南省怀化市中级人民法院
刑事判决书
（2011）怀中刑二终字第X号
原公诉机关湖南省辰溪县人民检察院。
上诉人（原审被告人）裴某，男，X年X月X日出生于（略），苗族，初中文化，无职业，住（略）。因涉嫌犯诈骗罪于2010年12月19日被刑事拘留，2011年1月21日被逮捕。现押于辰溪县看守所。
原审被告人邱某，男，X年X月X日出生于（略），汉族，初中文化，无职业，住（略）。因涉嫌犯诈骗罪于2010年12月19日被刑事拘留，2011年1月21日被逮捕。现押于辰溪县看守所。
湖南省辰溪县人民法院审理湖南省辰溪县人民检察院指控原审被告人邱某、裴某犯诈骗罪一案，于二0一一年四某七日作出（2011）辰刑初字第X号刑事判决。原审被告人裴某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷，讯问上诉人及原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：2010年11月24日，被告人邱某打电话邀约被告人裴某去辰溪县城行骗，后伙同田喜连（另案处理）窜至辰溪县城，与从麻阳赶来的被告人裴某会合。三人在辰溪县城一宾馆入住，并就行骗之事进行了共谋和分工，商定选择老年人为作案对象，裴某冒充银行工作人员并负责物色作案对象，邱某冒充外地某与诈骗对象搭讪，田喜连冒充政府工作人员。同年11月25日上午，被告人裴某按事前分工到辰溪工商银行门口物色行骗对象，通过在旁偷看发现被害人谢某某的银行存折上有5万余元存款，即打电话告知邱某。随后被告人邱某赶到辰溪工商银行门口，经裴某指明被害人后，便以问路的方式上前与被害人谢某某搭讪。邱某自称是湖北人，去辰溪县人民政府找战友，请谢某某为其带路，并许诺给谢某某20元钱和1包烟作报酬。谢某某遂陪同邱某乘出租车到辰溪县人民政府门口，邱某上前向早已等候在此的田喜连假装打听其战友“杨军”是否上班，田喜连则讲“杨军”已去外地。接着邱某谎称出了车祸，想用外币抵押从银行贷款，问田喜连能否帮忙，田喜连称自己在银行有熟人并用电话假装联系。尔后，田喜连谎称银行的熟人不愿意见外地某，邱某便委托田喜连和被害人谢某某拿一张外币样品去银行联系，并答应给谢某某200元好处费，谢某某表示同意。后邱某到辰溪县城北门阁附近等候，谢某某跟随田喜连来到辰溪建设银行，早已等候在此的被告人裴某冒充银行工作人员上前与田喜连打招呼，田喜连拿出外币给裴某看，裴某后谎称是1000欧元，可以兑换人民币1万元，田喜连则谎称有2万元这样的钱要兑换，裴某便讲2万元可以兑换人民币20万元。后田喜连与被害人谢某某商量讲回去告诉邱某1欧元只能兑换人民币8元，两人一起将钱兑换赚得的差价平分，谢某某表示同意。随后田喜连与谢某某返回北门阁找到被告人邱某，并一起到附近一超市商谈，田喜连提出按8:1兑换外币，邱某表示同意。尔后，被害人谢某某在邱某的陪同下到辰溪工商银行取了现金人民币5万元，两人返回北门阁超市后，田喜连拿出一塑料袋自称有几万元，与谢某某商量找辰溪建设银行的那位熟人借钱将邱某的外币全部兑换，并打电话给裴某，被告人裴某表示同意借钱，但提出田喜连还欠他的钱，要谢某某去取钱，谢某某表示同意。邱某则提出谢某某一个人拿着钱去不放心，要求谢某某将钱留下，谢某某遂将5万元人民币交给田喜连，随即去辰溪建设银行取钱。被告人裴某与被告人邱某、田喜连会合后，趁机携带骗取的5万元人民币逃离现场。三被告人各分得赃款人民币1.6万元。
另查明，2010年12月18日，公安机关抓获被告人邱某、裴某时，从邱某身上搜缴赃款人民币8000元并退还被害人谢某某。2011年3月30日，被告人裴某的亲属代为退赔被害人谢某某人民币1.8万元，并取得了被害人谢某某的谅解。
原判认定上述事实的证据有被告人邱某、裴某及同案人田喜连的供述，被害人谢某某的陈述，辨认笔录，提取笔录，扣押物品清单，领条，抓获经过等。
原判认为，被告人邱某、裴某以非法占有为目的，伙同他人虚构事实骗取私人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，邱某、裴某均起主要作用，均系主犯。案发后，二被告人认罪态度较好，被告人裴某退还了赃款，并取得了被害人谅解，可酌情从轻处罚。据此，判决如下：一、被告人邱某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元；二、被告人裴某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。
原审被告人裴某上诉提出：其在共同犯罪中不是主犯，原判量刑过重，请求二审法院对其适用缓刑。
经审理查明，原判认定上诉人裴某伙同邱某、田喜连于2010年11月25日在辰溪县城诈骗被害人谢某某人民币5万元，各分得赃款1.6万元，以及裴某的亲属代为退回被害人谢某某人民币1.8万元，并取得了被害人谅解的事实清楚，与二审查明的事实一致，主要情节没有出入，本院予以确认。
上述事实，有下列经原审庭审质证并查证属实的证据证明：
1、被害人谢某某的陈述证明，其被诈骗人民币5万元的时间、地某、经过等。
2、同案人田喜连的供述，证明其伙同邱某、裴某经预谋窜至辰溪县城诈骗被害人谢某某人民币5万元的时间、地某、作案经过、分赃情况等，与被害人谢某某的陈述和邱某、裴某的供述基本吻合。
3、提取笔录、扣押物品清单、领条证明，2010年12月18日公安机关抓获邱某、裴某、田喜连时，从邱某身上搜缴现金人民币8000元，并依法予以扣押。后公安机关将该款退回被害人谢某某。
4、辨认笔录及照片证明，经对混合照片进行辨认，被害人谢某某确认邱某、裴某、田喜连就是对其实施诈骗的人；邱某、裴某、田喜连均相互指认对方是对被害人实施诈骗的共同犯罪人。
5、抓获经过证明邱某、裴某被抓获的事实经过。
6、被害人谢某某出具的收条、请求报告证明，2011年3月30日，裴某的亲属代为退赔了谢某某人民币1.8万元，并取得了被害人谢某某的谅解。
7、户籍资料证明邱某、裴某的身份情况。
8、邱某、裴某对上述事实供认不讳。
本院认为，上诉人裴某、原审被告人邱某以非法占有为目的，伙同他人虚构事实骗取私人财物，数额巨大，其行为均构成诈骗罪。在诈骗共同犯罪中，邱某、裴某均起主要作用，均系主犯。案发后，邱某、裴某认罪态度较好，裴某退还了赃款，并取得了被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。
裴某上诉提出“其在共同犯罪中不是主犯”的理由，经查，此次在辰溪县城实施诈骗行为，系邱某、裴某、田喜连共同预谋，裴某在诈骗作案时按事前分工积极物色行骗对象，实施诈骗行为，骗取的赃款亦由三人进行均分，起了主要作用，应系主犯，其上诉提出的理由不能成立，本院不予采纳。裴某上诉还提出“原判量刑过重，请求二审法院对其适用缓刑”的理由，经查，一审法院在判决时虽然认定了裴某具有取得被害人谅解的量刑情节，但在确定宣告刑时未予计算，结合裴某的悔罪表现和本案的具体案情，对裴某适用缓刑不致再危害社会，可以宣告缓刑，其上诉提出的理由成立，本院予以采纳。
综上所述，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，对原审被告人邱某的量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四某、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条第二、三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项的规定，判决如下：
一、维持湖南省辰溪县人民法院（2011）辰刑初字第X号刑事判决中对原审被告人邱某的定罪、量刑部分和对上诉人裴某的定罪及附加刑部分的判决，撤销对上诉人裴某主刑部分的判决；
二、上诉人裴某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴清）。
本判决为终审判决。
审判长邵洪超
审判员周少文
代理审判员杨斌刚
二○一一年六月九日
书记员郑舟
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