上诉人(原审被告)河南东瑞实业有限公司。住所地：郑州市X街X号财源大厦A座X层。
法定代表人冯某某，经理。
委托代理人段某某，该公司职员。
被上诉人（原审原告）徐XX，男，X年X月X日出生，汉族，住郑州市二七区X街X号院X号楼X号。
委托代理人杜天征，河南春秋律师事务所律师。
委托代理人田恩琪，河南春秋律师事务所律师。
上诉人河南东瑞实业有限公司（以下简称东瑞公司）因与被上诉人徐XX房屋买卖合同纠纷一案，不服郑州市管城回族区人民法院（2009）管民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2006年6月2日，徐XX、东瑞公司签订房屋定购协议书一份。合同约定徐XX购买东瑞公司开发的位于中州大道与航海路交叉口“美林河畔”小区X号楼X单元X层南户房产一套，建筑面积为140.663，单价每平方米2310元，总价x元；定金按每平方米860元收取，计x元。并在协议中注有五点认购说明：1、认购方为取得认购房屋的优先购买权，在填写本表时自愿交付定金x元；2、认购方签交本定购协议书后，本公司有义务为购买方保留所认购的房屋；3、认购方未能在预售证下来10日内与本公司签订商品房买卖合同，视为放弃权利，本定购协议自行失效，其已付定金不予退还，出卖方有权另行出售该房屋，认购方对此结果在填写本定购协议书时已经明白并没有异议；4、商品房买卖合同签订后，本定购协议书自动失效，其已交定金全部转入购房款内；5、本定购协议书须由双方签字盖章后并附有出卖方收款收据方可生效，一式两份，具有同等法律效力。签订合同当日，徐XX即向东瑞公司依约交纳了定金。收款人袁杏利向徐XX出具了两张收据，均有袁杏利的签名，但所盖单位印章却不同。其中编号为x的x元的收据所盖印章为东瑞公司印章，注明：“系付X号楼X单元X层南户购房定金”，而另一张编号为x的x元的收据所盖印章是河南省兴达建筑安装有限公司的印章，注明：“系付X号楼X单元X层南户建筑材料款”。两张收据的金额合计与徐XX应交的定金数额相等（徐XX称当时收款、开票为同一人，诉前才发现两张票据的不同）。2008年12月10日，徐XX用特快专递发通知一份，送达单位名称为“河南兴达置业有限公司（河南东瑞实业有限公司）”，收件人姓名为“赵振超”（河南兴达建筑安装有限公司法定代表人，系东瑞公司的股东，也是东瑞公司法定代表人冯某某的丈夫），内容为：“贵公司在航海路南和中州大道东开发的美林河畔项目七号楼预售许可证办妥后，请于三日内和我联系，以便根据定购合同，签订X号楼X单元X层南户商品房购买合同’’并写明了自己的电话号码。2009年6月17日，郑州市房地产管理局向东瑞公司颁发了“美林河畔”小区X号楼预售许可证后，东瑞公司一直未通知徐XX签订商品房买卖合同。徐XX在庭审中得知原东瑞公司双方合同约定的X号楼不存在X单元X层南户的情况后，变更诉讼请求为要求判令东瑞公司按同等面积、楼层向徐XX交付房屋，或者双倍返还定金并向徐XX赔付买方差价。
原审法院认为，东瑞公司作为房屋出卖人，在未取得商品房预售许可证的情况下与徐XX签订的《房屋定购协议书》，本应认定无效，但在徐XX起诉前，东瑞公司已取得商品房预售许可证，依法认定有效，东瑞公司关于其与徐XX签订的合同无效的辩解，不予采纳。徐XX在与东瑞公司签订上述合同的当日，向东瑞公司方会计交纳的x元，虽东瑞公司出具的两张收据的科目和印章不同，因收款和开票均系同一人所为，两张票据金额合计与徐XX所付定金数额相等，所载内容均为“X号楼X单元X层南户”，且与徐XX、东瑞公司所签房屋定购协议书相互印证，同时鉴于东瑞公司法人代表与河南省兴达建筑安装有限公司法人代表系夫妻关系，且东瑞公司不能举证徐XX与河南省兴达建筑安装有限公司有债权债务关系，认定该款即为徐XX向东瑞公司履行合同所交付的定金，东瑞公司的有关辩解不予采信。徐XX、东瑞公司既然合同约定预售证颁发十日内签订商品房买卖合同，作为商品房预售证申办方的东瑞公司，在商品房预售证审批颁发后，就有告知徐XX的附随义务。在徐XX于2008年12月10日发了特快专递明确要求东瑞公司在预售证审批颁发后履行告知义务，东瑞公司在商品房预售证颁发后仍不向徐XX履行告知义务后，且以预售证未办妥为由进行推诿，已构成违约。徐XX要求东瑞公司进行履行房屋订购协议，按协议约定的同等面积、同等楼层与徐XX签订商品房买卖合同，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第四条及相关法律之规定，原审判决：河南东瑞实业有限公司本判决生效之日起十日内按订购协议约定的同等面积、同等楼层与徐XX签订商品房买卖合同。案件受理费2220元（含保全费2120元），由东瑞公司负担。
宣判后，东瑞公司不服，向本院上诉称：一审诉讼程序违法，认定事实错误，徐XX交付的定金为x元，一审法院把河南省兴达建筑安装有限公司收取的x元也认定是我公司所收取的，与事实不符，原审法院采取保全措施不当故请求撤销原判，驳回徐XX的诉讼请求。
徐XX辩称：原审判决事实清楚，证据充分，请求驳回上诉，维持一审判决。
本院经审理查明的事实与原审查明事实一致。
本院认为：东瑞公司在未取得商品房预售许可证的情况下与徐XX签订的《房屋定购协议书》，但在徐XX起诉前，东瑞公司已取得商品房预售许可证，应认定协议书有效，徐XX在与东瑞公司签订上述合同的当日，向东瑞公司方会计交纳的x元，虽东瑞公司出具的两张收据的科目和印章不同，因收款和开票均系同一人所为，东瑞公司法人代表与河南省兴达建筑安装有限公司法人代表系夫妻关系，且东瑞公司不能举证徐XX与河南省兴达建筑安装有限公司有债权债务关系，认定该款即为徐XX向东瑞公司履行合同所交付的定金，东瑞公司的有关辩解本院不予采纳。原判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，实体处理适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由东瑞公司负担。
本判决为终审判决。
审判长任一鸣
审判员周国华
审判员陈赞
二Ｏ一Ｏ年二月二日
书记员丁淳
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