四川省泸州市中级人民法院
刑事裁定书
(2001)泸刑终字第X号
原公诉机关：合江县人民检察院。
上诉人(原审被告人)：税某某，男，X年X月X日出生于四川省合江县，汉族，初中文化，曾任某江县白沙粮油食品站站长，捕前系合江县白沙粮食收储公司党支部书记，家住（略）。因本案于2000年5月23日被刑事拘留，同年6月6日被依法逮捕。现押于泸州市江阳区看守所。
辩护人：吴某某，系被告人税某某的亲友。
上诉人(原市被告人)：王某甲，男，X年X月X日出生于重庆市江津市，汉族，小学文化，曾任某江县白沙粮油食品站副站长，捕前系合江县白沙粮食收储公司副经理，家住（略）。因本案于2000年5月26日被刑事拘留，同年6月7日被依法逮捕，同年7月28日被取保候审，2001年2月9日被撤销取保候审并收监。现押于泸州市看守所。
辩护人：先某某，四川泸州蜀光律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)：杨某某，男，X年X月X日出生于四川省合江县，汉族，高中文化，曾任某江县白沙粮油食品站财务科长，捕前系合江县白沙粮食收储公司财务科长，家住（略）。因本案于2000年5月23日被刑事拘留，同年6月6日被依法逮捕。现押于泸州市纳溪区看守所。
辩护人：李某乙，四川泸州九狮律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)：涨某某，男，X年X月X日出生于四川省合江县，汉族，初中文化，曾任某江县白沙粮油食品站统计员、供销科长，捕前系合江县白沙粮食收储公司统计员、供销科长，家住（略）。因本案于2000年5月24日被取保候审，2001年2月9日被撤销取保候审并收监。现押于泸州市看守所。
辩护人：钟某某，四川泸州鸿儒律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)：贾某某，男，X年X月X日出生于四川省合江县，汉族，初中文化，曾任某江县白沙粮油食品站会计，捕前系合江县白沙粮油贸易公司会计，家住（略）。因本案于2000年5月23日被刑事拘留，同年6月6日被依法逮捕。现押于泸州市看守所。
辩护人：朱某某，四川泸州万盛行律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)：程某丙，女，X年X月X日出生于四川省合江县，汉族，中专文化，曾任某江县白沙粮油食品站会计，捕前系合江县白沙粮食收储公司出纳员，家住（略）。因本案于2000年5月23日被刑事拘留，同年6月6日被依法逮捕。现押于泸州市江阳区看守所。
辩护人：程某丁，系被告人程某丙的亲友。
辩护人：武某某，系被告人程某丙的亲友。
上诉人(原审被告人)：任某某，女，X年X月X日出生于四川省合江县，汉族，初中文化，曾任某江县白沙粮油食品站出纳员，家住（略）。因本案于2000年5月23日被刑事拘留，同年6月6日被依法逮捕。现押于泸州市纳溪区看守所。
辩护人：刘某某，四川泸州万盛行律师事务所律师。
合江县人民法院审理合江县人民检察院指控原审被告人税某某、王某甲、杨某某、张兴和、贾某某、程某丙、任某某犯贪污罪一案，于2001年5月25日做出(2001)合江刑初字第X号刑事判决。原审被告人税某某、王某甲、杨某某、张兴和、贾某某、程某丙、任某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2001年6月21日公开开庭审理了本案。四川省泸州市人民检察院指派检察员袁愈明、朱某梅出庭履行职务。上诉人(原审被告人)税某某及其辩护人吴某某，上诉人(原审被告人)王某甲及其辩护人朱某国，上诉人(原审被告人)杨某某及其辩护人李某乙，上诉人(原审被告人)张兴和及其辩护人钟某某，上诉人(原审被告人)贾某某及其辩护人朱某某，上诉人(原审被告人)程某丙及其辩护人程某丁和武某某，上诉人(原审被告人府继珍及其辩护人刘某某等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，1996年至2000年期间，被告人税某某伙同被告人王某甲、杨某某、张兴和、任某某将合江县白沙粮油食品站从1993年以来库存稻谷、小麦的升溢款和按规定平购议销的部分货款作为帐外资金管理，形成“小金库”，被告人贾某某。程某丙和何应富(另案)亦知晓此事。被告人税某某召集被告人王某甲、杨某某、何应富、张兴和。贾某某、程某丙、任某某、杜贻平(另案)等人开会研究和碰头征求意见，以“发奖金”、“分散保管”等为名，先某6次将该站帐外资金（略）．44元予以私分。具体事实如下：
1．1996年，被告人税某某、任某某等人将合江县白沙粮油食品站在合江县榕山建设银行的帐外资金存款计（略）元取出，由被告人税某某。王某甲、杨某某、张兴和、贾某某、程某丙、任某某和何应富等8人平分，分别分得现金4500元。
2．1997年下半年，在合江县白沙粮油食品站党支部副书记何应富工作调动前，被告人税某某叫被告人杨某某清理帐外资金，经清查，该站有1993年至1997年间库存稻谷升溢和1994年至1996年大米下库折合稻谷差价款计（略）元。被告人税某某即召集何应富及本案各被告人共8人开会，告知帐外资金余额情况，征求处理意见。后何应富因工作调离，被告人税某某又和各被告人研究，提出以“分散保管”为借厂，将该款由8人平分，并将该款分配情况告知了何应富。之后，被告人任某某按人员名单和分配金额将该款分发，各被告人分别分得现金（略）元。被告人税某某又指使被告人杨某某将帐外资金的帐务凭证烧毁，并叫被告人任某某毁掉该款的发放名单。
3．1999年4月，被告人税某某、王某甲和杜贻平碰头商议后，伙同被告人杨某某、张兴和、程某丙、贾某某，将合江县白沙粮油食品站从1993年至1997年间小麦升溢销售款计（略）元，以“分散保管”的名义，按上述7人平分，由被告人贾某某拟制分款人员名单，被告人税某某在名单上签注“同意分散保管”的字语后，被告人程某丙按人员名单和分配金额分发，分别分得现金8518．10元。
4．1997年9月，被告人任某某开出合江县白沙粮站收出售稻谷款的收据6张，金额们的6的刀元滁去相关开支后余下”刀9．51元作为帐外资金。同年4月，被告人税某某征求被告人王某甲、杨某某、张兴和、贾某某、程某丙、任某某对该笔资金的处理意见后，指使被告人贾某某以支出招待费为名开出便据，并在该据上签注“同意开支”的字句，将该笔资金按7人平分，分别分得现金5670余元。
5．合江县白沙粮食收储公司成立后，将1999年以来收销稻谷、小麦的差价款等共计104万余元采用收不人帐的手段，形成帐外资金由程某丙保管。2000年1月至3月期间，任某公司经理的李某华(已判刑)与被告人税某某、王某甲商议后，先某2次由李某华和杨某某开出支付现金便条，在该公司帐外资金中取出现金（略）元，由被告人税某某、王某甲、杨某某、张兴和、程某丙和李某华等6人平分，分别分得现金4000元。
案发后，被告人税某某、王某甲、杨某某、张兴和、程某丙已退清个人所得全部赃款，被告人贾某某退出赃款（略）．83元，被告人任某某退出赃款（略）元，在本案审理期间，被告人任某某的家属又代为退赃（略）．20元。同时原审法院还查明本案是因泸州市人民检察院在办理高益松涉嫌受贿一案时，向被告人税某某、王某甲取证中，二被告人主动供述了本案的主要贪污犯罪事实。在本案开庭审理中，被告人税某某、王某甲又否认其所犯罪行。
原审法院据以认定上述事实的证据有：1．合江县工商行政管理局核准的企业营业执照，证明各被告人所在单位合江县白沙粮油食品站和合江县白沙粮食收储公司系国有企业；合江县人事局和粮食局的任某通知书，证明各被告人属国有企业中从事公务的人员，应以国家工作人员论。2．白沙粮站《粮食收支平衡月报表》。《国家定购粮油收支存平衡月报表》、《大米下库存帐据》、《区内粮油食品移库送货单、调拨单、收据》证明该站从1993年至1997年稻谷升溢折价款为（略）．69元，1994年至1996年议价销售稻谷收到的货款与大米下库存而折合稻谷的差价款（略）。85元均未人帐，形成帐外资金管理可供各被告人私分的情况。3．银行取款凭条、财务明细帐单、有关记帐凭证、合江县人民检察院司法会计检验报告、扣押清单以及从任某某和程某丙处扣押的“职工代保管”名单等书证证明各被告人共同贪污公款，并各自将公款挥霍的事实；4．证人李某庚、李某戊、徐某某、石某某、王某己等人证言证明各被告人向白沙粮油食品站的职工隐瞒帐外营运资金共同进行私分的事实；5．扣押清单以及有关收据证明各被告人的退赃情况；6．泸州市人民检察院的办案说明证明本案的侦破情况；7．各被告人的供述均能印证上述犯罪事实。原审法院认为，被告人税某某、王某甲、杨某某、张兴和、贾某某、程某丙、任某某身为国有企业中从事公务的人员，利用职务上的便利，隐瞒帐外资金，收不人帐，共同侵吞公款的行为，已构成贪污罪。其中，被告人税某某、王某甲、杨某某、张兴和、程某丙参与作案6次，个人贪污数额分别为（略）．30元；被告人贾某某参与作案4次，个人贪污数额为（略）．30元；被告人任某某参与作案3次，个人贪污数额为（略）元。被告人税某某、王某甲作为站里的领导人，召集开会、碰头商议，被告人税某某提出“分散保管”的借口并指使他人销毁帐据，在本案中起着较大的作用；被告人王某甲所起作用稍次之；其他被告人在犯罪中互为配合，缺一不可，故本案不宜划分主从。被告人税某某、王某甲如实供述司法机关尚未掌握的本案主要犯罪事实，本具有自首情节，但在法庭审理中，二被告人均否认自己所犯罪行，依法不能认定为自首。被告人杨某某、张兴和在犯罪中比被告人税某某、王某甲所起作用小些且已退清全部赃款，依法酌情从轻处罚；被告人贾某某退赃较差，酌情从重处罚；被告人任某某、程某丙认罪态度较好，且已退清全部赃款，依法酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第(一)项、第二十五条第一款、第六十四条的规定，以贪污罪判处被告人税某某有期徒刑十五年，判处被告人王某甲有期徒刑十三年零六个月，判处被告人杨某某有期徒刑十三年，判处被告人张兴和有期徒刑十三年，判处被告人贾某某有期徒刑十三年零六个月，判处被告人程某丙有期徒刑十二年，判处被告人任某某有期徒刑十年；对被告人贾某某尚未退清的赃款（略）．47元予以追缴；对被告人任某某在审理期间所退赃款（略）．20元予以没收，上缴国库。
上诉人(原审被告人)税某某上诉称主观上无占有故意，自己是为企业分散保管资金，其所得款项也是应得奖金。其辩护人提出侦查人员和一审审判人员有询私舞弊行为，认定本案犯罪事实的证据不足，上诉人税某某具有自首情节。
上诉人(原审被告人)王某甲上诉称为企业分散保管资金的行为不能按贪污罪论处，所得款项属自己应得的劳务收人；其辩护人还提出上诉人王某甲没有串供行为，应认定其具有自首情节。
上诉人(原审被告人)杨某某上诉称原判定性不准，应宣告其无罪；其辩护人提出其主观上没有占有故意，在所得款项中有为企业分散保管的资金，企业随时都可以收回；也有按照企业规定其应得的计提奖金，其行为不应以犯罪论处。
上诉人(原审被告人)张兴和上诉称其没有侵吞公款的故意，分散保管资金和发放奖金都是企业领导的意图，自己仅是违规操作，且原判认定所得现金数额有误；其辩护人亦提出相同的辩护的意见。
上诉人(原市被告人)贾某某上诉称原判认定其所得现金数额有误，所得款项属自己应得的奖金和业务接洽费，不能按犯罪论处，其辩护人提出本案应划分主从犯，上诉人贾某某属从犯。
上诉人(原审被告人)程某丙上诉称自己的认罪态度好，且积极退赃，原判对其量刑过重，其辩护人亦提出相同的辩护意见。
上诉人(原市被告人)任某某上诉称自己的行为是受被告人税某某所指使，属本案从犯，其辩护人提出本案应划分主从犯，被告人税某某提出犯意，起指挥策划作用，并指使他人毁灭罪证，系本案主犯，上诉人任某某受其指使参与犯罪，在共同犯罪中起次要作用，系本案从犯。
四川省泸州市人民检察院在二审中提出原判认定事实清楚，证据确实充分，量刑恰当，审判程某合法。各上诉人的上诉理由均不能成立，建议驳回上诉，维持原判。庭审中，出席法庭履行职务的检察员提出上诉人任某某在侦查阶段和一审、二审庭审中认罪态度好，有真诚的悔罪表现；上诉人程某丙在二审庭审中认罪态度好，建议二审法院对二上诉人在量刑时予以认真考虑。
经二审查明的事实和认定的证据与一审一致。
本院认为，上诉人(原审被告人)税某某、王某甲、杨某某、张兴和、贾某某、程某丙、任某某身为国有公司、企业中从事公务的人员，利用职务上的便利，采用收不人帐的侵吞手段，非法占有公共财物，其行为均已构成贪污罪。上诉人税某某、王某甲、杨某某、张兴和、贾某某及各自辩护人均提出主观上没有非法占有故意，所得款项经集体研究决定，一是为企业分散保管资金，如果企业需要，随时都可以收回；二是按照企业规定应得的计提奖金和业务接洽费；不存在侵吞企业资金，仅是违反企业财经管理制度，不能以贪污罪论处。经查，所谓“集体研究”，只是在私分公款的很小范围内各上诉人之间的共谋，而非合江县白沙粮油食品站全体职工代表或者该站所有中层干部等大范围的集体研究讨论决定。所谓“分散保管”，仅是各上诉人侵吞公款的借口，从1996年第一次私分公款一直到案发，没有任某人提出要将所得款项交回单位；特别是在企业建房负债急需资金时，没有任某人提出要将所得款项用于企业建设急需；在企业重组、法人变更、人员流动时，没有任某人提出要将所得款项移交上报；而且各上诉人分得的赃款有些已经被挥霍。所谓“计提奖金”和“业务接洽费”，按照该站奖励制度规定，为企业实现的利润或者收人可按20％计提奖金。而各上诉人私分的‘小金库”资金主要来源于库存稻谷、小麦的升溢和部分购销货款，不存在要计提奖金的问题；即使要计提奖金，应该按照企业财经管理制度将实现的利润和收人体现在正规的财务帐上，也应该向全站职工公开公布，上报并征得上级主管部门的同意，对全站职工适用，不能仅对小范围的几个上诉人适用。此外，各上诉人在正常的业务往来中所需的各种业务接洽费用已经在财务上予以报销，不存在要用帐外资金再予以补贴的问题。因此，上诉人税某某、王某甲、杨某某、张兴和、贾某某及各自的辩护人提出经“集体研究”决定，是为企业“分散保管”资金，是应得的计提奖金和业务接洽费，不是侵吞公款的上诉理由和辩护意见均不能成立，不予采信。上诉人任某某及其辩护人和上诉人贾某某的辩护人提出本案应划分主从犯，被告人税某某提起犯意，指使他人毁灭罪证，起指挥策划作用，属本案主犯；上诉人任某某和贾某某是受其指使参与犯罪，作案中起次要作用是本案从犯，诉请二审依法改判。关于本案是否划分主从犯的问题，各上诉人在合江县白沙粮油食品站工作期间均具有一定的职权和职务，均是该站“小金库”资金的知情人，对“小金库”资金的形成、分配都起着决定性的作用。在作案中，各自利用其所具有的职务，互相配合默契；在具体实施犯罪的过程某，各上诉人的地位和作用虽有差异，但仅是作案中的分工不同，故本案不宜划分主从犯。上诉人任某某及其辩护人和上诉人贾某某的辩护人提出本案应划分主从犯的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采信。上诉人贾某某和张兴和上诉称原判认定犯罪金额有误，经查与查明的事实不符，不予采纳。上诉人税某某的辩护人和上诉人王某甲的辩护人提出其二人具有自首情节的辩护意见，经查，上诉人税某某和王某甲在侦查期间如实供述司法机关尚未掌握的主要犯罪事实，本应具有自首情节，但在一审审理期间没有如实供述自己的犯罪事实，根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》，依法不能认定为自首。故二上诉人的辩护人所持辩护意见不能成立，不予采信。上诉人税某某的辩护人还提出侦查人员和一审审判人员具有彻私舞弊行为的辩护意见，经查无任某事实和证据予以佐证，其辩护意见不能成立，不予采信。上诉人程某丙及其辩护人提出积极退赃，认罪态度好，原判对其量刑过重；以及出席法庭履行职务的检察员提出上诉人任某某在侦查阶段、一审、二审期间认罪态度好，有悔罪表现；上诉人程某丙在二审庭审中认罪态度好，建议二审对二上诉人在量刑时予以认真考虑的出庭意见，均不予采信。其理由是原审法院在对被告人任某某和被告人程某丙进行量刑时，已经充分考虑了二人积极退赃和认罪态度好的酌情从轻情节，在法定量刑幅度范围内酌情予以从轻处罚，因此，二审不再予以考虑。综上所述，原判认定事实和适用法律正确，量刑恰当，审判程某合法。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长陈柯剑
审判员吴某松
代理审判员文耀全
二00一年六月二十一日
书记员杨某
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