广东省高级人民法院
民事判决书
(2005)粤高法民三终字第X号
上诉人(原审被告)：深圳市爱迪星电子科技有限公司，住所地：深圳市南山区南油大道海王大厦B-8H。
法定代表人：曾某甲，总经理。
委托代理人：陈某，深圳市爱迪星电子科技有限公司职员。
被上诉人(原审原告)：鹤山银雨灯饰有限公司，住所地：广东省鹤山市X镇工业开发区。
法定代表人：樊某某，董事长。
委托代理人：曾某乙、刘某某，均为鹤山银雨灯饰有限公司职员。
上诉人深圳市爱迪星电子科技有限公司(下称爱迪星公司)因与被上诉人鹤山银雨灯饰有限公司(下称银雨公司)著作权侵权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院(2004)深中法民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：银雨公司成立于1991年12月，是一家专业生产灯饰用品的大型企业。为了推销产品，进行广告宣传，银雨公司组建了技术部，招聘专业摄影人员进行广告图片的摄影、制作工作。2000年5月至2002年4月，银雨公司设计部完成了银雨公司编号为PX-X-X、P33-2、P12-1、P12-3、P19-1、PX-X-X、P30右1、P37-4、P34左3、P34左1、P36-2、P34-2、P34左2、P38小3、P38小1、P38小2-1、P38小2-4、P41左1、P41右1、P40右、P40左1、P41左2、P40左2、P5-2、P9-1、PX-X-X、P21-1、P22-3、P22-1、P25-2三十幅作品的摄影制作工作。上述作品完成后，银雨公司将其刊登在产品广告宣传画册上。
广东省鹤山市公证处(2003)鹤证内字第X号公证书证明，公证员温学钊、源文刚和银雨公司委托代理人甄淑贤于2003年11月25日在互联网上进入爱迪星公司网页，打印了爱迪星公司的广告宣传网页页面。上述网页上有银雨公司指控侵权的三十幅图片。
在庭审中，银雨公司为证明对其作品享有著作权，对其中二十三幅作品，向法院提交了该二十三幅摄影作品的底片和刊登该作品的广告宣传画册；对其余七幅作品，向法院提交了刊登该七幅摄影作品的广告宣传画册。对广告宣传画册，银雨公司向法院提交了画册印制公司的送货单、增值税发票以及银雨公司付款的银行凭证。针对银雨公司主张，爱迪星公司提出异议，认为上述证据不能证明银雨公司对上述摄影作品享有著作权。法院认为，对其中二十三幅摄影作品，银雨公司有照片底片，也有公开出版物即刊登该二十三幅摄影作品的广告宣传画册，在爱迪星公司没有相反证据出示的情况下，应当认定银雨公司对上述作品享有著作权。对七幅作品，由于银雨公司没有底片，银雨公司只有公开印制的出版物即两册广告宣传画册，但银雨公司提供了中山中荣纸类印刷制品有限公司2000年7月28日出具的（略）号增值税专用发票、（略）号送货单和银行财务凭证相互印证，显示银雨公司的光纤中文目录即银雨LED画册印制于2000年，同样鹤山精联印刷有限公司2002年5月出具的（略）号增值税专用发票、（略）号送货单和银行财务凭证相互印证，显示银雨公司的新光纤中文目录即银雨光纤画册印制于2002年；而爱迪星公司成立于2003年6月，其公司广告宣传网页应当在2003年6月以后制作，同时法院注意到银雨公司上述画册七幅图片的清晰度、分辨率远高于爱迪星公司广告宣传网页图片，爱迪星公司证据不足以构成相反证据，银雨公司对该七幅作品享有著作权。
法院将该二十三幅照片的底片与爱迪星公司网页中的二十三幅被控侵权图片进行了比对：银雨公司公证保全爱迪星公司网页的公证书第3页的两幅被控侵权图片与银雨公司编号为PX-X-X、P33-2的摄影作品(底片号分别为3500、1232)相同；公证书第4页的两幅被控侵权图片与银雨公司编号为P12-1、P12-3的摄影作品(底片号分别为0614、0544)相同；公证书第5页的一幅被控侵权图片与银雨公司编号为P19-1的摄影作品(底片号为3418)相同；公证书第11页的一幅被控侵权图片与银雨公司编号为PX-X-X的摄影作品(底片号分别为3504)相同；公证书第13页的两幅被控侵权图片与银雨公司编号为P30右1的摄影作品(底片号为1609)相同；公证书第14页的五幅被控侵权图片与银雨公司编号为P37-4、P34左1、P36-2、P34-2、P34左2的摄影作品(底片号分别为1626、1629、0515、1702、8563)相同，另一幅被控侵权图片与银雨公司编号为P34左3的摄影作品(底片号为1302)则不相同；公证书第15页的四幅被控侵权图片与银雨公司编号为P38小3、P38小1、P38小2-1、P38小2-4的摄影作品(底片号分别为1112、15、1126、0264)相同；公证书第19页的六幅被控侵权图片与银雨公司编号为P41左1、P41右1、P40右、P40左1、P41左2、P40左2的摄影作品(底片号分别为135-1303、135-046、135-1341、135-949、135-090、135-065)相同。法院将银雨公司银雨LED画册和银雨光纤画册的七幅图片与爱迪星公司网页中的被控侵权图片进行了比对，银雨公司公证保全爱迪星公司网页的公证书第7页的四幅被控侵权图片与银雨公司银雨LED画册编号为P21-1、P22-3、P22-1、P25-2的四幅图片相同，银雨公司公证保全爱迪星公司网页的公证书第21页的三幅被控侵权图片与银雨公司银雨光纤画册编号为P5-2、P9-1、PX-X-X的三幅图片相同。综上，法院可以确认银雨公司公证保全爱迪星公司网页的公证书有二十九幅被控侵权图片与银雨公司的摄影作品相同。
另查明，爱迪星公司股东曾某甲曾某职于银雨公司，庭审中银雨公司、爱迪星公司均对该事实予以确认。
原审法院审理认为：摄影作品，是指借助器械在感光材料或者其他介质上记录客观物体形象的艺术作品。在本案中，银雨公司设计部为产品广告宣传而摄影制作完成的产品效果图属于摄影作品，该作品属于由银雨公司主持，代表银雨公司意志创作，为银雨公司产品广告宣传服务的作品，构成法人作品。对其中二十三幅作品，银雨公司有照片底片和公开印制散发的广告宣传画册，两者相互印证，在没有相反证据予以反驳的情况下，银雨公司对上述作品享有著作权。对其余七幅作品，银雨公司有公开印制散发的广告宣传画册，银雨公司提供的证据表明银雨公司作品的形成时间早于被控侵权图片，在没有相反证据予以反驳的情况下，银雨公司对该作品也享有著作权。
爱迪星公司认为银雨公司指控爱迪星公司侵权缺乏证据支持。但是，在摄影作品著作权侵权案件的审理中，银雨公司举证证明其对所主张的作品享有著作权，被控侵权图片与银雨公司主张的作品相同后，举证责任发生转移，爱迪星公司必须提供足以反驳银雨公司著作权的相反证据。爱迪星公司在举证期限内和庭审中没有向法院提交足以反驳银雨公司著作权的相反证据，爱迪星公司应当承担举证不能的不利后果。爱迪星公司网页中的二十九幅被控侵权图片与银雨公司作品相同，爱迪星公司未经银雨公司许可，使用其作品在国际互联网上制作产品宣传网页页面。爱迪星公司行为侵犯了银雨公司作品著作权中的复制权。对银雨公司请求保护的编号为P34左3(底片号为1302)的摄影作品，被控侵权图片经比对与该作品不相同，爱迪星公司行为不构成侵权。银雨公司请求判令爱迪星公司停止二十九幅摄影作品侵权理由正当，且符合法律规定，法院予以支持。爱迪星公司应当立即停止侵权，包括删除刊登侵权图片的广告宣传网页。银雨公司请求销毁侵权的广告宣传画册，由于本案中爱迪星公司没有广告宣传画册侵权，该请求缺乏事实依据，法院不予支持。
关于侵权赔偿数额的确定问题，银雨公司没有提供直接证据证明因为爱迪星公司的本案侵权行为令自己所遭受的实际损失。爱迪星公司因侵权行为所获取的利润，法院无法查清。对赔偿数额，法院将依法酌情确定。酌情赔偿数额将综合考虑以下因素加以确定，在作品的类型上，银雨公司作品是摄影作品；爱迪星公司侵权行为的性质是违法复制银雨公司作品印制、派发产品介绍资料，进行产品广告宣传；侵权图片的数量是二十九幅；同时还应考虑银雨公司因调查和制止侵权行为所支付的合理费用。还应当注意到爱迪星公司股东曾某职于银雨公司，与银雨公司作品有密切接触，尔后与他人组建了爱迪星公司，爱迪星公司又制作了侵权网页页面。
银雨公司请求判令爱迪星公司赔礼道歉的诉讼请求，鉴于爱迪星公司行为并未降低公众对银雨公司请求保护的作品的社会评价，该请求缺乏事实和法律依据，法院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第(五)项、第四十七条第(一)项、第四十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：(一)爱迪星公司立即停止侵犯银雨公司涉案二十九幅摄影作品著作权的行为；(二)爱迪星公司应于判决生效后10日内赔偿银雨公司经济损失12万元；(三)驳回银雨公司的其他诉讼请求。一审案件受理费5977元，财产保全费1675.5元，由爱迪星公司承担。该款项银雨公司已预付不退回，爱迪星公司应于判决生效之日起10日内迳付银雨公司。
爱迪星公司不服原审判决，提起上诉称：1、原审法院审判程序错误。银雨公司提起诉讼的是爱迪星公司未经银雨公司同意，以营利为目的，擅自复制银雨公司产品宣传目录上的摄影作品，用于其对外宣传的广告目录，请求法院判令爱迪星公司停止侵犯著作权行为，销毁带有侵权图片的广告宣传册。而原审判决明确本案中爱迪星公司没有广告宣传画册侵权，却审判银雨公司诉讼中只字未提的网页侵权，根据不诉不理原则，原审法院违反审判程序。2、原审判决认定事实有误。原审判决仅凭银雨公司提供的照片底片、广告宣传画册以及印刷画册的发票就判定银雨公司享有著作权，显然是认定事实不清，缺乏法律依据。如果这样，许多真正的侵权都可以据此而享有著作权。此外，原审判决还提到以画册清晰度、分辨率来判决谁先谁后，显然也存在误区。事实上有充分证据证明银雨公司大部分图片都是从其他画册上拷贝而来，或是拍摄其他公司的产品用于自己的广告宣传。银雨公司单方提供的公证书是无效的，不能作为直接证据，既然是公证为何不通知我公司参加我们理解公证行为必须双方到场才有效。现代科技如此发达，谁能保证银雨公司在公证前是否有人提前做过技术处理，我们否认银雨公司提供的图片复印件是我公司网页上的图片。3、原审判决明确说明没有证据证明银雨公司因侵权的损失，爱迪星公司的侵权获利无法查清，判决赔偿12万元的法律依据是什么请求撤销原审判决，驳回银雨公司的所有诉讼请求。
银雨公司答辩认为：爱迪星公司侵犯著作权的事实是确定的，我方所主张侵权的事实并未限定对方的形式，包括网络与印刷。爱迪星公司认为不能依据银雨公司所提供的画册来进行认定，该理由不能成立。银雨公司所提供的证据及著作权底片等都已经证明我方享有著作权，爱迪星公司提出的分辨率等问题并没有在原审提出相关鉴定申请。爱迪星公司认为公证时要求其参加是不能成立的，如果事先通知则此公证一定是做不成的。至于公证的效力问题，相关的法律、法规已经予以规定。原审法院判决赔偿12万元是法院的自由裁量权的问题，法律有规定，裁量的12万元在法律允许的范围之内。
原审判决所查明的事实清楚，本院予以确认。
另查明：2004年4月27日，银雨公司向原审法院提起本案诉讼。请求：1、判令爱迪星公司停止侵犯银雨公司著作权行为，销毁带有侵权图片的广告宣传册；2、判令爱迪星公司消除影响，并在《中国灯饰报》、《南方日报》上公开向银雨公司赔礼道歉；3、判令爱迪星公司赔偿银雨公司经济损失和制止侵权合理费用共计（略）元；4、判令爱迪星公司承担本案诉讼费用。
本院认为：本案当事人争议的主要问题有三：一是原审法院是否违背“不诉不理”原则，违反法定程序；二是银雨公司是否享有涉案摄影作品的著作权；三是原审判决确定赔偿数额是否有法律依据。
关于原审法院是否违背“不诉不理”原则，违反法定程序问题。爱迪星公司认为银雨公司提起的诉讼只是涉及“爱迪星公司未经银雨公司同意，以营利为目的，擅自复制银雨公司产品宣传目录上的摄影作品，用于其对外宣传的广告目录上”，并未提出网页侵权。在本案中，银雨公司提起本案诉讼的理由除了上述理由之外，还包括“通过多种形式向其国内外客户广为散发”。而爱迪星公司通过信息网络传播的方式向公众宣传其产品，所宣传的内容涉及复制涉案的摄影作品问题，因此，原审法院的审理和判决没有违背“不诉不理”原则，没有违反法定程序。
关于银雨公司是否享有涉案摄影作品的著作权问题。银雨公司为证明其享有上述摄影作品的著作权，向原审法院提交了摄影作品的底片、印有上述摄影作品的广告宣传画册。在原审开庭审理时，因另案当事人深圳市川田电子有限公司对银雨公司所提交作品的制作过程和来源的合法性提出异议，银雨公司在庭审后又补充提交了该公司参与拍摄涉案摄影作品的工作人员出具的有关拍摄过程的说明，以及证明该工作人员与公司存在工作关系的证据。在原审法院组织质证时，爱迪星公司以该证据超过举证期限为由拒绝质证。爱迪星公司没有提交被控侵权网页中涉案摄影作品来源的有关证据。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条的规定，爱迪星公司对银雨公司提交的证据提出异议，但没有提交足以反驳的相反证据，依据现有证据，应当认定银雨公司享有本案涉案摄影作品著作权。爱迪星公司对此提出的上诉缺乏充分的证据证明，本院不予支持。
关于原审判决确定赔偿数额的法律依据问题。依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条和最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题》第二十五条的规定，当权利人因侵权所受损失和侵权人因侵权所获利润难以确定时，人民法院有权酌情确定赔偿数额。原审法院依照上述规定采用定额赔偿方式判决爱迪星公司承担侵权赔偿民事责任并无不当，但是在考虑酌情的因素时，未能考虑到本案涉案摄影作品所拍摄的对象主要为工业产品及其应用的工程实例，此类摄影作品的拍摄并不需要较高的独创性，此种类型的作品，就其本身的“作品”价值而言，几乎不具有单独销售的市场价值。因此，在这种情况下，如果确定的赔偿数额过高，对侵权人所应承担的侵权赔偿民事责任有失公允。结合本院审理同类案件的实际情况，本院对本案的赔偿数额予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)、(二)项的规定，判决如下：
一、维持广东省深圳市中级人民法院(2004)深中法民三初字第X号民事判决第一、第三项。
二、变更广东省深圳市中级人民法院(2004)深中法民三初字第X号民事判决第二项为：爱迪星公司应于本判决生效后10日内赔偿银雨公司经济损失（略）元。
本案一审案件受理费5977元、财产保全费1675.5元，共计7652.5元，由爱迪星公司负担6122元，银雨公司负担1530。5元。二审案件受理费5977元，由爱迪星公司负担4782元，银雨公司负担1195元。一、二审法院已经收取的诉讼费用不予退还，双方当事人应负担的诉讼费用可在执行本判决第二项时一并清结。
本判决为终审判决。
审判长林广海
审判员于小山
代理审判员欧修平
二00五年七月三十日
书记员林恒春
书记员胡苗婧
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