原告亚基拉有限公司，住所地美利坚合众国纽约州x纽约市第23街西X号。
法定代表人塞瑟•格尔斯博格，首席执行官。
委托代理人杨某某，男，X年X月X日出生，北京英特普罗知识产权代理有限公司职员，住（略）。
委托代理人谷某某，女，X年X月X日出生，北京英特普罗知识产权代理有限公司职员，住（略）。
被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市X区X路X号。
法定代表人许某，主任。
委托代理人韩某，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人曾某，男，X年X月X日出生，住所（略），暂住中华人民共和国广东省广州市X区X路X号华侨乐园金丽楼XE。
委托代理人黄某某，女，X年X月X日出生，无业，住（略）。
原告亚基拉有限公司（简称亚基拉公司）不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会(简称商标评审委员会)于2010年5月10日作出的商评字〔2010〕第x号关于第（略）号“x及图”商标异议复审裁定(简称〔2010〕第x号裁定)，于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2010年10月15日受理后，依法组成合议庭，并通知曾某作为本案第三人参加诉讼，于2011年3月9日对本案公开开庭进行了审理。原告亚基拉公司的委托代理人杨某某、谷某某，被告商标评审委员会的委托代理人韩某，第三人曾某的委托代理人黄某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
〔2010〕第x号裁定系被告商标评审委员会针对原告亚基拉公司就第三人曾某注册的第（略）号“x及图”商标(简称被异议商标)提出的异议复审申请而作出的。商标评审委员会在该裁定中认定：一、被异议商标指定使用的领带等商品与第（略）号“x”商标（简称引证商标一）核定使用的服装等商品，第（略）号“x”商标（简称引证商标二）核定使用的滑板等商品功某、用途不同，不属于类似商品，亚基拉公司亦未提供证据证明被异议商标指定商品与引证商标一、二核定商品存在特定联系或容易造成混淆。因此，被异议商标与引证商标一、二共存于不相类似的商品上，不致引起相关公众对商品来源产生混淆和误认。被异议商标与引证商标一、二未构成类似商品上的近似商标。二、从亚基拉公司提交的证据来看，证据1仅表明曾某商标注册的情况；证据5、6不能反映亚基拉公司“x”商标在中国大陆地区的使用情况，证据7中的证据，或为亚基拉公司自行制作，或形成时间晚于被异议商标申请注册日且部分证据形成于域外；证据2、3、4、8、9与本案没有关联性，且部分证据为形成于域外的外文资料，商标评审委员会不予采信；证据10为外文网站的网页资料且形成时间晚于被异议商标申请注册日，综合亚基拉公司在案证据不足以证明被异议商标申请注册前，亚基拉公司“x”商标使用在被异议商标指定使用的领带等商品相类似的商品上在先使用并具有一定的知名度。因此，亚基拉公司认为曾某违反诚实信用原则，抄袭亚基拉公司商标，恶意抢先注册其商标之理由，缺乏充分事实依据，不能成立。《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十条第一款第（八）项中的“不良影响”主要指商标标识本身的文字、图形或其他结构要素对我国政治、经某、文化、宗教、民族等社会公共利益或公共秩序产生消极、负面的影响。被异议商标本身所表示内容并无任何贬义或其他消极含义。因此，被异议商标不属于《商标法》第十条第一款第（八）项所指之情形。综上所述，亚基拉公司所提异议复审理由不成立。依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，商标评审委员会裁定:被异议商标予以核准注册。
原告亚基拉公司不服〔2010〕第x号裁定，在法定期限内向本院提起行政诉讼，其诉称：一、被异议商标与引证商标构成类似商品上的近似商标，违反了《商标法》第二十八条规定，应予禁止注册。二、第三人在明知引证商标的情形下申请注册与引证商标近似的被异议商标，违反诚实信用原则，具有明显的主观恶意。综上所述，请求人民法院依法撤销〔2010〕第x号裁定并判令被告重新作出裁定。
被告商标评审委员会辩称：一、被异议商标指定使用的领带、皮带（服饰用）、袜商品与引证商标一核定使用的服装、鞋等商品在《商标注册用商品和服务国际分类》（简称《区分表》中分属于第25类中的不同群组，《区分表》已明确将上述商品界定为不相类似的商品，且上述商品在加工工艺、产品特征、功某、用途方面存在一定差异，因此，基于上述商品之间的区别性，相关公众一般不会认为被异议商标指定使用的商品与引证商标一核定使用的商品属于类似商品。被异议商标指定使用的商品与引证商标二核定使用的滑板等商品功某、用途不同，亦不属于类似商品。综上，被异议商标与引证商标一、引证商标二未构成类似商品上的近似商标。二、原告在行政程序中提交的证据不能证明第三人在明知其商标的情况下申请注册了被异议商标，因此，原告称第三人对其商标理应知晓的推测，并无事实依据。其次，原告诉称第三人及其关联企业在实际经某活动中使用原告关联企业的犀牛图形及抢注其他知名商标之行为亦难以直接证明第三人在申请注册本案被异议商标时具有恶意。综上，〔2010〕第x号裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求人民法院依法予以维持。
第三人曾某同意被告商标评审委员会答辩意见。
本院经某理查明：
被异议商标是由曾某于2002年3月11日申请注册的第（略）号“x”及图商标（见下页图），中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）初步审定使用的商品为第25类：领带、皮带（服饰用）、袜。根据《类似商品与服务区X区分表》），其类似群为2509、2511、2512。
被异议商标：第（略）号商标
引证商标一为佐约克公司于1997年10月29日申请注册的第（略）号“x”商标（见下图），1999年3月7日经某标局核准注册，核定使用的商品为第25类：服装、鞋、旅某、帽、便帽、遮阳帽。2007年引证商标一注册人名义为佐约克有限责任公司；2008年，经某标局核准，该商标又转让于佐约克集团有限责任公司。经某展，有效期至2019年3月6日。根据《区分表》，其类似群为2501、2507、2508。
引证商标一：第（略）号商标
引证商标二为佐约克公司于1998年2月12日申请注册的第（略）号“x”商标（见下图），1999年7月21日经某标局核准注册，核定使用的商品为第28类：滑板、滑板用轮（滑板附件）、可活动的滑板贴面（滑板附件）。2007年引证商标二注册人名义为佐约克有限责任公司；2008年，经某标局核准，该商标又转让于佐约克集团有限责任公司。经某展，有效期至2019年3月6日。根据《区分表》，其类似群为2807。
引证商标二：第（略）号商标
原告亚基拉公司在被异议商标初审公告后，向商标局提出异议。商标局经某理认为被异议商标与原告亚基拉公司引证商标指定使用的商品不类似，两商标未构成使用在类似商品上的近似商标。据此商标局作出（2008）商标异字第x号“x及图”商标异议裁定（简称第x号裁定），对被异议商标予以核准注册。
原告亚基拉公司不服第x号裁定，于2008年6月13日向被告商标评审委员会申请复审，请求撤销第x号裁定，不予核准被异议商标注册。
亚基拉公司提交了20份证据，其中：证据12为原告集团“x”品牌1996年和2002年多款产品的产品手册，上述产品手册为未经某译的外文资料；证据13为两份“x”产品订货单，该证据未显示形成的具体时间。
2010年5月10日，商标评审委员会作出〔2010〕第x号裁定。
庭审中，对于被异议商标与引证商标构成近似商标，各方当事人均不持异议。
庭审中，原告补充诉讼理由称：被异议商标侵犯原告对引证商标的在先著作权，根据《商标法》第三十一条关于“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”之规定，被异议商标应不予核准注册。
针对原告在庭审中补充的诉讼理由，被告商标评审委员会当庭答辩称：原告并未将被异议商标的申请注册侵犯了原告的著作权作为提起商标评审程序的理由，不是被告作出具体行政行为的依据。
上述事实，有被异议商标及引证商标档案、第x号裁定、〔2010〕第x号裁定、亚基拉公司在商标异议复审阶段提交的材料及各方当事人的陈述等证据在案佐证。
本院认为：
根据各方当事人的诉辩主张，本案焦点问题可归纳为：一、被异议商标与引证商标是否构成同一种或类似商品上的近似商标而违反了《商标法》第二十八条的规定；二、被异议商标是否侵犯了原告在先著作权以及是否属于“以不正当手段抢先注册他人已经某用并具有一定影响的商标”而违反了《商标法》第三十一条的规定。本院现分别予以评述。
一、关于被异议商标与引证商标是否构成《商标法》第二十八条所指的同一种或类似商品上的近似商标
根据《商标法》第二十八条之规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经某册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
鉴于各方当事人对于被异议商标与引证商标构成近似商标均不持异议，故本院现就被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品是否属于相同或类似商品进行判定。
本案被异议商标指定使用的“领带、皮带（服饰用）、袜”商品与引证商标一核定使用的“服装、鞋、旅某、帽、便帽、遮阳帽”均属于《区分表》第25类服装、鞋、帽类商品，在功某上密切关联，均为供人们穿戴，起防寒、保暖、防护等作用，又通常在服装店、服饰店一同销售。因此，被异议商标指定使用的商品与引证商标一核定使用的“服装、鞋、旅某、帽、便帽、遮阳帽”商品在功某用途、销售渠道、消费对象等方面基本相同，两者已构成类似商品。鉴于被异议商标与引证商标一构成近似商标，被异议商标与引证商标一已构成类似商品上的近似商标。〔2010〕第x号裁定认定被异议商标与引证商标一未构成类似商品上的近似商标的结论与事实不符，本院不予支持。
被异议商标指定使用的“领带、皮带（服饰用）、袜”商品与引证商标二核定使用的“滑板、滑板用轮（滑板附件）、可活动的滑板贴面（滑板附件）”商品分别属于第25类与第28类，两者在加工工艺、产品特征、功某、用途方面均存在明显差异，不构成类似商品。〔2010〕第x号裁定认定被异议商标与引证商标二未构成类似商品上的近似商标的结论正确，本院依法予以维持。
二、关于被异议商标是否侵犯了原告在先著作权以及是否属于“以不正当手段抢先注册他人已经某用并具有一定影响的商标”而违反了《商标法》第三十一条的规定
《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经某用并有一定影响的商标。
原告亚基拉公司在庭审中补充诉讼理由称被异议商标侵犯了原告的著作权，其申请注册违反了《商标法》第三十一条之规定。对此本院认为，本案为行政诉讼案件，审查的对象是被告所作具体行政行为的合法性。由于原告并没有将被异议商标的申请注册侵犯了原告的著作权作为提起商标评审程序的理由，该理由也不是被告作出具体行政行为的依据，原告在诉讼程序中所提与此相关的异议，已经某出了本院在行政诉讼中进行合法性审查的范围，故对其相关诉讼理由成立与否本院不予审理。
原告亚基拉公司主张本案第三人曾某以不正当手段抢先注册他人已经某用并具有一定影响的商标，对此本院认为，原告亚基拉公司应提供证据证明其已经某用“x”商标且该商标已具有一定影响。原告亚基拉公司在评审阶段提交的证据12为原告集团“x”品牌1996年和2002年多款产品的产品手册，且上述产品手册为未经某译的外文资料，不能证明在被异议商标申请日前原告已在中国大陆地区使用“x”，更不能证明该商标已具有一定影响；原告亚基拉公司在评审阶段提交的证据13为两份“x”产品订货单，且未显示形成的具体时间，亦不能证明在被异议商标申请日前原告已在中国大陆地区使用“x”。综上，原告亚基拉公司未能证明在被异议商标申请日前已在先使用“x”商标且该商标已具有一定影响，故对于原告该主张，本院亦不予支持。
综上所述，被告商标评审委员会作出的〔2010〕第x号裁定主要证据不足，依法应当予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，本院判决如下：
一、撤销被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字〔2010〕第x号关于第（略）号“x及图”商标异议复审裁定；
二、被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会就第（略）号“x及图”异议复审申请重新作出决定。
案件受理费人民币一百元，由被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
如不服本判决，原告亚基拉有限公司和第三人曾某可在本判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会可在本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审判长刘海旗
代理审判员邢军
代理审判员张晰昕
二○一一年六月二十日
书记员李赛敏
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