山东省东营市中级人民法院
民事判决书
(2002)东民四终字第X号
上诉人(原审原告、反诉被告)东营市旅游服务公司。住所：东营区X路西首。
法定代表人王某，经理。
委托代理人姜枫，儒法律师事务所律师。
被上诉人(原审被告、反诉原告)王某，女，X年X月X日出生，汉族，胜利油田电力管理总公司保卫科工人，住（略）。
委托代理人李文，山东天地恒律师事务所律师。
上诉人东营市旅游服务公司(以下简称旅游服务公司)为与被上诉人王某酒店租赁合同纠纷一案，不服东营市东营区人民法院(2001)东经初字第X号民事判决，提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人旅游服务公司法定代表人王某、委托代理人姜枫及被上诉人王某、委托代理人李文均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明，1998年6月2日，旅游服务公司(甲方)与王某(乙方)签订酒店租赁合同，合同约定：一、甲方将本院路边双层楼(楼上全部、楼下七间、大厅一间、伙房二间、仓库一大间加一小间)按每年12万元租金租给乙方做饭店使用，租赁期为三年，自1998年8月2日起到2001年8月2日止。二、甲方将现有的所属饭店设施同时一起租赁给乙方使用，所属饭店设施为：l号包房：功放机1台、桌子1张、喇叭2只、椅子11把、盆架1只、衣架1个、单茶几1个、空调1台、25英寸彩电1台。舞厅：小茶几4只、喇叭4只、盆架1只、功放机1台、影碟机2台、空调器(柜式)1台、25英寸彩电1台、14寸彩电1台、桌子1张、椅子10把、沙发X组、盆架1只、暖瓶4把。X号包房：16寸电视1台、壁挂空调l台、桌子l张、椅子6把、衣架1只、盆架1只。X号包房：桌子1张、椅子10把、壁挂空调1台、衣架1把、喇叭2只、茶几1只。X号包房：桌子1张、椅子10把、单茶几2个、喇叭2只、盆架1只、衣架1只、壁挂空调1台。临街包间：窗式空调1台。X号包间：桌子1张、椅子2把、壁挂空调1台、铁床l张。X号包间：铁床2张、衣架1只、壁挂空调1台。X号包间：床2张、壁挂空调1台。X号包间：壁挂空调1台、单人床2张。l号包间：高低床1张、单人床1张、衣架1只、壁挂空调l台。厨房：开水器1台、蒸饭车1台、菜案2张、桌子(l大2小)3张、大冰柜1台、功放机6台、喇叭2只、控制盘1台。三、乙方必须在双方签订合同之日一次性交清一年的租金，交款时间为1998年6月2日，若乙方在期满后继续租赁，甲方优先照顾乙方。四、由于城市规划和不可抗拒因素等造成的房屋毁坏，使合同不能履行时或因甲方造成租赁终止，甲方应无条件返还租赁期剩余时间的租金，并赔偿由此给乙方造成的经济损失。五、租赁期间，乙方享有财产的使用权，房屋的正常维修由甲方负担，乙方应保证设施完好，如违反操作规程造成的设施损坏，可根据损坏程度作出赔偿。合同订立后，旅游服务公司交付了房屋及合同约定的物品，王某交付了年租金12万元。合同履行到1999年6月份，因房屋漏雨，王某多次找旅游服务公司磋商解除合同，时任旅游服务公司法定代表人的某增金当庭承认房屋漏雨问题属实，王某多次找他要求解除合同。上述事实有租赁合同和当事人陈述在案为证，双方均无异议。
王某主张与旅游服务公司已解除租赁合同，所租物品没有全部返还。上诉人主张租赁合同未解除，故2001年3月诉至一审法院，请求被上诉人支付租金20万元，退还租赁的酒店物品功放机8台、喇叭12只、25寸彩电2台、影碟机2台、盆架4只、单茶几8个、衣架6个、饭桌2张、饭桌3张、沙发X组、16寸电视1台、14寸彩电1台、铁床8张、办公桌1张、椅子20把、蒸饭车1台、菜案2张，并解除合同。
王某主张合同已经解除，提供如下证据：证据1、时任旅游服务公司法定代表人孙某金向王某出具的《关于东营市旅游公司与饭店承租人王某解除98年9月-99年9月原租赁合同及退款协议书》一份。内容为：经双方友好协商，就原租赁合同解除事宜和退款达成以下条款，望双方必须遵照执行。一、因甲方饭店急于维修改造，双方同意于99年9月25日解除原租赁合同。二、由甲方于1999年9月30日前退给乙方现金人民币5万元整，10月15日前再付给乙方人民币3万元整，剩余部分根据饭费签单算清认可后于本年12月底一次性付清。证据2、孙增金向王某出具的一份饭店清帐说明。内容为：第一次给王某（略）元，第二次给王某4970元，第三次给王某（略）元，第四次给处理饭费1450元，第五按公司清单东西(电视等)(有清单)，第六电费3000元。算帐。证据3、证人朱某出庭作证，证实上诉人已经把房屋收回并租给朱敏开游戏厅。朱敏当庭作证：2000年2月他通过一个朋友介绍，说旅游公司的孙增金有一个二层楼的房子，想和他一块做生意，他们出房子我出设备共同经营游戏厅，他们以旅游公司的名义与我订了一个合同，合同在旅游公司的会计处，经营时二楼的房间基本上都用上了，当时旅游公司派的经营管理人员是该公司副经理崔炳校，他代表旅游公司和我共同经营，经营到2000年7月因严打停止了经营，并提供崔炳校签字的经营日记帐及孙增金写的信为证。证据4、上诉人副经理高明光的证言，证明：关于租赁房屋的质量问题应由旅游服务公司负责，维修中王某的意见未得到旅游服务公司的采纳。由于房屋漏雨、经营不好等原因王某提出解除协议，当时的孙经理、崔炳校和高明光曾与王某一同商量解除合同的事。在解除合同后，王某将二楼的钥匙交给孙经理，开始经营游戏厅，有协议。
旅游服务公司对上述证据的质证意见是：证据1、该协议并没有旅游服务公司的任何签字和盖章，未任何效力。孙增金出庭作证：大约在1999年春天，王某找我们说是房子漏雨不想经营了，旅游公司提供的房屋确实漏雨，因她装修投入了资金，加上房子租用不到一年应退一部分房租。当时我与高明光、崔炳校、王某一块商量这个事情，委托崔炳校起草了王某出具的这份协议书，最后也没商量成。证据2、孙增金出庭作证：该饭店清帐说明是他本人在旅游公司与王某清帐时所写，时间在2000年11月，当时是被告王某与其合伙人历站长一同去找他，历站长想知道旅游公司给了王某多少钱，他就给历站长出具了这份说明，其中（略）元、4970元分别付的是欠王某的饭费，（略）元是在2000年2、3月份朱敏找我租二楼三间舞厅，我说我说了不算，就找王某商量，我以个人的名义给王某（略）元钱让王某把二楼的三间房子租给我，至于其它房间是朱敏自己私自占的，没有经过我的同意，1450元是王某欠我公司一副经理的弟弟的饭费，因当时我公司欠王某的饭费我就替王某付了1450元的饭费，第五条是按公司清单算帐，因王某租的房屋内的物品是公司的资产，她有一个清单，在清帐时把当初交给她的东西的应交回公司。证据3、孙增金出庭作证，认为其与朱敏签订房屋租赁合同及联营游戏厅是个人行为与本单位无关，但未提供证据。证据4、高明光的证言与事实不符，房屋维修协议已经约定房屋质量由王某负责，其证明朱敏与旅游服务公司共同开办游戏厅证明不足，崔炳校所写的内部材料不是双方解除租赁协议的材料，与旅游服务公司没有关系。
旅游服务公司自1999年至一审起诉前，共支付王某（略）.5元。旅游服务公司主张以上款项包括电费3000元、饭费（略）.5元，其余（略）元是孙增金个人支付给王某的房租。王某主张除代付饭费1463.50元、3000元电费外，其中（略）元是上诉人应支付的解除合同的欠款而不是房租费，（略）元也是支付解除合同应支付的款项而非饭费。
王某一审中反诉请求旅游服务公司支付饭费（略）元、经营损失（略）元和装修损失（略）元。其提供的证据是旅游服务公司所持的饭费菜单。王某陈述该饭费菜单是旅游服务公司因挂帐从其处要走的，旅游服务公司庭审中陈述金额为（略）元的饭费菜单全部从王某要来并挂帐，王某收到的（略）元钱就是旅游服务公司支付的饭费。
王某反诉主张经营损失，其依据是合同解除前三个月营业收入与后三个月营业收入差额。王某主张装修损失（略）元，一审法院根据王某的申请，委托东营正大会计事务所有限责任公司对其装修部分进行了鉴定，该所出具东正所基字(2001)第X号基本建设工程鉴定审计报告，该报告载明：依据《会计师事务所从事基本建设工程预算结算决算审计核算暂行办法》、《山东省安装工程综合定额东营市单位估价表》、《山东省安装工程综合定额》及有关文件，通过现场勘察和了解情况，对双方争议的工程量进行了实事求是的测量、计算，并取得双方的共同认可，该工程争议额6万元，最终结算值为（略）.17元。
一审法院认为，旅游服务公司、王某于1998年6月2日签订的酒店租赁合同，双方权利义务明确，意思表示真实一致，合法有效。旅游服务公司交付房屋以后，王某按约定交付租金，在履行合同的过程当中，因旅游服务公司提供的房屋漏雨，致使王某不能正常经营，为此，王某找旅游服务公司协商解除合同，旅游服务公司当时法定代表人孙某金承认房屋漏雨属实，并向王某出具了解除合同的协议，王某持有该项证据，对内容并无异议，视为双方对租赁合同进行了解除。双方应按照解除合同的协议履行，且王某已收到旅游服务公司退还的房租（略）元。旅游服务公司主张合同未解除，支付的（略）元是饭费，因其手中的收款单据体现的是房租费，且王某持有旅游服务公司同意解除合同的相应证据，因此旅游服务公司的主张不能成立，对其支付租金的诉讼请求不予支持。王某在合同解除后未全部返还所租物品，对旅游服务公司请求追回的租赁物应予以返还。王某租赁旅游服务公司的房屋，旅游服务公司作为房屋的所有人应保证房屋的完好，因其提供的房屋漏雨，致使王某不能正常经营，对造成的装修损失应予赔偿。王某主张的因房屋漏雨造成的营业损失，因其提供的证据是依据营业额之差计算出来的，该项证据没有证明力，对此不予采信。王某主张旅游服务公司支付所欠饭费（略）元，旅游服务公司已经支付王某人民币（略）.50元(包含代付饭费及电费计4463.50元)，剩余所欠饭费应据实结算。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下：一、王某返还旅游服务公司租赁物：功放机8台、喇叭12只、25寸彩电2台、影碟机2台、盘架4只、单茶几8个、衣架6个、饭桌2张、饭桌3张、沙发X组、16寸电视1台、14寸彩电1台、铁床8张、办公桌1张、椅子20把、蒸饭车1台、菜案2张。二、旅游服务公司赔偿王某装修损失（略）.67元，旅游服务公司支付王某饭费（略）.5元。三、驳回旅游服务公司和王某的其它诉讼请求。上述一、二项于判决生效后十日内履行。案件受理费5510元，由旅游服务公司承担。反诉费5448元，旅游服务公司承担3371元，王某承担2077元。鉴定费7000元，旅游服务公司承担2783元，王某承担4217元。
旅游服务公司不服原审判决，向本院上诉请求撤销原判，依法改判或发回重审。主要理由是：1、一审判决超审限，程序违法。2、一审判决认定事实错误。一审认定上诉人承认漏雨因而解除租赁合同的前提错误。被上诉人所承租的房屋漏雨虽然属实，但与上诉人无直接责任。按照上诉人、被上诉人和维修方于1998年7月10日签订了房屋维护工程协议的约定，被上诉人负责工程施工，质量监督，工程验收不得偷工减料，并保修三年，而被上诉人未按照该协议规定尽责，责任理应由其自负。其次，一审判决认定解除租赁合同无事实依据，上诉人既未与被上诉人达成解除合同的口头协议，又未出具解除合同的书面协议，一审认定被上诉人提交的无任何人签字和认可的“解除租赁合同书”错误。最后，上诉人向被上诉人支付的费用是餐饮费，非房租费。3、被上诉人经营期间的装修费用是为自身创造价值的，判令上诉人支付错误。
被上诉人王某提供了答辩，认为：1、被上诉人提供的解除合同及退款协议书、孙增金出具的结算条、朱敏的证言、孙增金给朱敏的便条、朱敏经营游戏厅的日记帐及上诉人副经理崔炳校的签字以及上诉人副经理高明光的证言等证据，均能证实由于房屋漏雨，后向上诉人提出解除合同，上诉人同意后，指派崔炳校起草了解除合同的协议，并将协议交付给被上诉人。之后，双方履行了该解除协议，退还了房租费并收回房屋经营游戏厅。因此，一审判决认定双方解除合同正确。关于上诉人所支付费用的性质是房租费，有上诉人已入帐的收条为证。2、一审判决支持被上诉人的部分反诉请求正确。因上诉人违约，迫使合同期满前停止经营，装修费未能完全折旧，故损失应由上诉人承担。3、一审程序合法，并未超审限。上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回上诉，维持原判。
本院认为，上诉人与被上诉人二审争议焦点有四：一是一审程序是否违法；二是房屋漏雨的责任承担；三是房屋租赁合同是否已解除；四是装修费用的负担问题。
关于一审程序是否合法问题，经查，该案于2001年3月13日立案，2001年6月29日至7月31日进行司法鉴定，2001年7月29日一审法院依法申请延长审限5个月，因此，本案于2002年1月29日结案，程序合法，故上诉人主张程序违法不能成立。
关于房屋漏雨的责任承担问题，一审认定应由上诉人承担正确。理由有二：1、上诉人与被上诉人所签订的房屋租赁合同第5条已约定由上诉人承担房屋的维修义务。2、根据《合同法》第二百二十条关于出租人维修义务条款的规定，当事人可以特约排除出租人对租赁物的维修义务。但从上诉人所举证的1998年7月10日的房屋维护工程协议看，协议的双方为上诉人和市城建工程公司，被上诉人只是受上诉人委托负责施工质量监督与工程验收，因此，该协议的约定不能构成上诉人维修义务的排除。
关于房屋租赁合同是否解除问题，根据《合同法》第九十条、九十一条之规定，合同解除有约定解除和法定解除两种。其中约定解除包括协商解除和约定解除权。本案中，上诉人出具了有关解除房屋租赁合同的协议，并交由被上诉人，该协议中虽无上诉人盖章，但从上诉人交由被上诉人持有、被上诉人无异议这一行为看，双方已于1999年9月协商解除了房屋租赁合同，之后上诉人退款及与朱敏共同经营游戏厅的行为，进一步印证了双方合意解除的事实，因此，一审认定合同解除是正确的。上诉人提供的证人孙某金一审中虽否认解除合同，并主张经营游戏厅的行为是个人行为，但鉴于孙增金为当时法定代表人，其行为应系代表行为，在未能提供证据证实已明确告知被上诉人其行为性质的情况下，一审认定其行为是职务行为并无不当。上诉人上诉主张合同未解除，理由不能成立，本院依法不予支持。
关于装修费用的负担问题，由于该装修费用是被上诉人对租赁物进行改善和增设所花费，已经上诉人的同意，其性质为有益费用，因房屋租赁合同提前解除，给被上诉人造成了实际损失，故一审判令上诉人赔偿被上诉人该项损失正确。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费（略）元，由上诉人旅游服务公司负担。
本判决为终审判决。
审判长宋子美
审判员潘霞
代理审判员纪红广
二○○二年六月九日
书记员周爱辉
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