上诉人（原审被告）张某甲。
委托代理人杜XX。
被上诉人（原审原告）张某乙。
委托代理人王XX。
上诉人张某甲因与被上诉人张某乙返还财物纠纷一案，前由神木县人民法院于2010年1月25日以案由为“合伙纠纷”作出（2010）神民初字第X号民事判决，宣判后，张某乙不服，向本院提起上诉，本院于2010年6月25日作出（2010）榆中法民三终字第X号民事裁定书，裁定：撤销原判，发回重审。神木县X组成合议庭进行了审理，于2010年11月30日以案由为“返还财物纠纷”作出（2010）神民初字第X号民事判决。宣判后，张某甲不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2009年2月14日烟台庆丰建筑安装工程有限公司（分包人，委托代理人王XX）承包了中国石化集团第四建设公司（承包人）位于内蒙古鄂尔多斯市伊金霍洛旗马家塔的神华829工程A区工艺管线安装工程，2009年3月4日苏利（乙方）又与烟台庆丰建筑安装工程有限公司（甲方委托代理人王某友）承包了该工程。2009年4月中旬，张某甲给张某乙通电话称：自己承包了工程，要求张某乙与其合伙承做。张某乙遂于4月17日去了工地，通过张某甲交x元投资款，同年5月8日又投入8000元，当时双方未打条据。之后张某甲给张某乙由王某友于2009年4月17、4月18日出具借张某甲x元和x元的借据两支。之后，张某乙要求张某甲返还x元未果，故诉至法院。
原审判决认为，张某乙、张某甲虽口头约定张某乙向张某甲提供的x元为投资款，但张某甲却未能提供相关的证据证实某己承包了工程这一事实，因此，张某乙向张某甲交纳的x元张某甲理应返还，张某乙的诉讼请求，予以支持，张某甲的辩称理由无事实某据，不予采纳。故依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款（四）项之规定，判决：由张某甲于本判决生效后十日内返还张某乙人民币x元。当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费880元，由张某甲承担。
上诉人张某甲不服原审判决，上诉称，一、法院程序错误。被上诉人在一审开庭时对诉讼请求予以变更，法院也同意变更诉讼请求。按照上诉人新的诉讼请求，已经完全改变本案性质，被上诉人应当另行起诉。一审法院却在同意变更请求的情况下，又支持了未变更前的请求，这使得请求与判决不相符合。二、法院认定事实某误。上诉人与被上诉人完全是合伙关系，可一审法院却认为双方没有存在合伙事实。该判决事实某先与实某不符，也与被上诉人在几次庭审的陈某互相矛盾。被上诉人自己也没有否定参与工程经营、管理的事实。上诉人也有证据（调查笔录）证明工程存在、双方合伙的事实。而一审法院在没有任何证据推翻的前提下就排除使用该证据，这让人不解。上诉人在诉讼始末一直在说明，上诉人与被上诉人通过合法手段与烟台庆丰公司结算帐务即可澄清一切事实，但被上诉人一直歪曲事实，不愿意配合。一审法院也没愿意核实某事，只是偏听偏信不予采纳，导致事实某定错误。三、法院适用法律不正确。一审法院直接适用《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第四项承担民事责任的返还财产方式作出判决结论。该条款是责任条款。该条款无法说明判决的理由。综上所述，一审法院认定事实某误、程序不合法导致证据使用不当、适用法律错误。即得出了黑白颠倒的判决结果。望二审法院依法撤销一审判决，作出公正决断。
被上诉人张某乙答辩称，一审判决认定事实某楚，程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院在二审审理中，上诉人张某甲申请证人王某友、吴某、吴某平、吴某宏出庭作证，用以证明其承包工程后与被上诉人张某乙合伙的事实。
王某友证明：王某友系山东庆丰公司的员工，作为承包工程的项目经理，张某乙和张某甲均系其承包工程中的员工，王某友在承包工程后，无能力完成工程，故找苏利合伙，后干不下去，又找张某甲合伙，张某甲又找吴某合伙，之后又干不下去，吴某领来张某乙将7万元钱交到王某友手里，后张某甲让王某友出具条据，王某友交钱的当场给出具了一支6万元、一支6.3万元的两支欠据，其中有张某甲的6.3万元，张某乙的7万元。
吴某证明：吴某与张某甲是合伙关系，但没有书面协议，当时因工程上工人工资发不开，合伙人想办法弄钱给工人发工资，张某乙的7万元是张某甲交给吴某的，至于张某甲与张某乙是什么关系吴某不清楚。
吴某宏证明：张某乙在上湾工程上从事后勤事务，负责买菜等，是否在工程上合伙吴某宏不清楚。
吴某平证明：吴某平在吴某与张某甲合伙承包的工程负责开车、管账等事务，吴某平是给庆丰公司承包的工程干活，工程是庆丰公司的。张某乙给的7万元用于工人工资发放，8000元用于买菜花费，张某乙的工资因其进工地晚，未办出入卡，故未给发工资。
对于上述证言，上诉人与被上诉人质证时均无异议，被上诉人在法庭辩论时称“证人有利害关系，证人证言相互矛盾”。以上证言未能证明张某甲与张某乙之间系合伙关系，且证言与王某友出具两支欠据反映的内容不符，同时，对于工程承包的事实某由其陈某，而不能提交工程承包或转包合同佐证，而且，证人均称系收取张某乙x元后用于其合伙事务开支的利害关系人，故该证言不能证明上诉人的证明目的。
本院经二审审理查明的事实某原审法院查明的事实某本一致。
以上事实某原审案卷中双方当事人的书状、陈某、提交的证据等证明，可以认定。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点是原审判决程序是否违法，认定事实某否错误的问题。
原审中被上诉人张某乙诉请的是请求判令上诉人张某甲返还张某乙x元的工程投资款，并由张某甲承担本案的诉讼费用。原审法院据此作出判决并未违反法律规定，上诉人张某甲认为原审判决程序违法的理由不能成立。对于张某甲与张某乙是否存在合伙事实某问题。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实某、技术等，合伙经营、共同劳动。”第三十一条规定“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”原审法院依照民事诉讼法及证据规则的规定，要求当事人进行举证证明合伙事实，张某甲对其主张某合伙事实，未能提交有效证据证明其主张，且在二审审理中所申请出庭作证的证人证言也未能证明其与张某乙合伙的事实，原审以其不能证明与张某乙合伙承包工程的事实，而判决其返还张某乙交付的x元也无不当，上诉人张某甲认为原审判决认定事实某误的理由亦不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1750元由上诉人张某甲负担。
本判决为终审判决。
审判长徐晓炯
审判员李永旺
代理审判员孙小宁
二0一一年五月十一日
书记员谢超
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