原公诉机关湖南省汨罗市人民检察院。
上诉人（原审被告人）何某甲，又名何X，男，19××年×月×日出生于（略），汉族，初中文化，农民，住（略）。2011年1月8日因涉嫌犯故意伤害罪被汨罗市公安某刑事拘留，同年1月15日被执行逮捕。现羁押于汨罗市看守所。
辩护人何某乙，湖南唯楚律师事务所律师。
原审被告人徐某丙，男，19××年×月×日出生于（略），汉族，初中文化，农民，住（略）。2010年11月5日被安某公安某抓获，2010年11月6日因涉嫌犯故意伤害罪被汨罗市公安某刑事拘留，同年12月11日被执行逮捕。现羁押于汨罗市看守所。
湖南省汨罗市人民法院审理湖南省汨罗市人民检察院指控被告人何某甲犯故意伤害罪，被告人徐某丙犯故意伤害罪、盗窃罪一案，于二0一一年八月十五日作出（2011）汨刑初字第X号刑事判决。原审被告人何某甲不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
汨罗市人民法院一审判决认定：
一、故意伤害的事实
2009年12月6日19时许，高某（已判刑）的摩托车在家中被盗，便叫上何某己（已判刑）开车出外寻找，在汨罗市蟠龙桥上发现一男子形迹可疑，以为是小偷，便对其进行盘问、殴打。后二人将该男子带至该镇红日网某前，何某辛（已判刑）来到网某前，与高某、何某己一同盘问。后何某己打电话叫来被告人徐某丙及何某甲、何某甲等人。被告人何某甲和周某庚、周某丁、徐某戊等人也应邀来到红日网某前。在网某前被告人徐某丙、何某甲及高某、何某己等人均对该男子进行殴打。其间，何某甲曾打电话向汨罗市X镇派出所报案。该男子被打伤头部后，高某等带该男子去诊所包扎。在诊所，被告人何某甲用腿踢该男子。包扎完毕后，何某甲提议并伙同徐某丙、高某、何某己等人将该男子带至汨罗镇X村一土地庙内继续殴打。何某甲用圆木棍殴打该男子，并将木棍打断，徐某丙用脚踢该男子。后在派出所民警催促下，高某、何某甲等人将该男子送至汨罗市X镇派出所，并与民警一道将其送至汨罗市中医院治疗。2009年12月7日凌晨1时许，该男子死亡。经法医检验，被害人因全身广泛性大面积软组织损伤致创伤性休克死亡。
上述事实，有经法庭举证、质某的下列证据证实：
1、同案人高某的供述证明：在网某边，何某甲打了派出所电话报警，后又打电话给徐某丙，几分钟后，徐某丙他们就开着一台桑塔纳过来了，还来了一台面包车，车上是五、六个青年，其中有何某甲。这些人来后都动手打了被害人。徐某丙用脚踢了被害人身上几脚，他们将被害人拖到诊所坪里，拳打脚踢。何某甲提出来把被害人继续搞到他家前面去。在土地庙里，何某甲等人用拳头、脚打被害人，被害人被打后坐到地上去了，徐某丙等人则用脚踢被害人，何某甲等人还从土地庙地上捡了几根竹棍和木棍打被害人。
2、同案人何某甲的供述证明：案发当晚8点多接到何某己的电话便和何某甲、徐某丙赶到现场，何某甲踢了被害人一下，徐某丙、何某甲也动手打了。被害人被周某庚、何某甲拖上何某己的车。途中何某甲提出被害人头部有伤要去上药，到康欣诊所为被害人上了药。在药店门口，何某甲踢了被害人的背和臀部。上车后，何某甲提出把被害人带到他家边上的庙里逼其交待同伙，把摩托车弄回来，其他人都同意。在庙里，何某甲拿木棍用力打被害人的手脚，木棍打烂了，又用竹棍将其手背戳出了血，对其胸部捅了二三下。其他人也先后拿竹棍打了被害人。何某甲讲不要再打了送到派出所去，何某甲、周某庚不同意。
3、同案人何某己的供述，其供称故意伤害被害人的起因、殴打被害人的过程与高某、何某甲的交待基本一致。
4、同案人何某甲的供述证明：案发当晚上8点多钟何某甲要何某甲、徐某丙一起坐张辉的车到了网某前。何某甲、何某甲分别打了被害人一耳光，徐某丙踢了被害人一脚。这时，何某甲、周某庚等人坐周某辉的车来了，何某甲、周某丁、何某甲、徐某丙动手打了被害人。其中何某甲、周某丁下手较重。被害人被打倒在地，头部出了血。在诊所何某甲、徐某丙等人动手打了被害人，何某甲一脚踢到被害人胸口将其踢翻在地。这时派出所打何某甲的电话问人怎么还没有送去，何某甲说马上就送。不知是谁讲不要把人送到派出所，先搞回被偷的摩托车。何某辛就把被害人带上何某己的车，何某甲、何某甲等人也上了车，和周某辉的车一起到了金三角，何某甲提出龙塘山有座庙，于是将被害人带到庙里。何某甲和何某甲用竹棍打被害人的手脚，何某甲、周某丁、何某辛、周某庚用粗树棍和粗竹棍打被害人，徐某丙、徐某丙、何某甲则拳打脚踢。被害人被打得趴在地上，何某甲用打破了的竹棍戳被害人的左手，被害人的手只稍微动了一下。
5、同案人周某辉的供述证明：案发当晚8点多，周某辉和周某庚在华坤宾馆谈事情，周某庚接了一个电话后，要周某辉送周某庚、何某甲、何某甲、周某丁等人到汨罗镇X村X路车终点站。何某甲、周某丁用脚踢了被害人。他后来赶到土地庙时，看到被害人跪在地上，何某甲拿一根竹棍在打，后来有人拿木棍在打。
6、同案人何某辛的供述证明：其供述事件的起因、殴打被害人的过程与以上同案一致，同时还供述给被害人上完药后，有人提出送派出所，何某甲提出带到他家里那边的庙里去，大家都同意了。何某甲当时在庙里面找到一根竹片对着被害人开始打。
7、被告人何某甲、徐某丙的供述。
何某甲供述：案发当晚上大约7时许，他和周某庚等人在华坤宾馆玩。周某庚接到电话说汨罗镇抓到一个偷车贼，他们赶到汨罗镇X路车终点站的地方，被害人的头出了血，有人提出送到诊所去上点药。在诊所，徐某丙踢了被害人一脚。周某庚对他讲把人带到龙塘山里去审问，他就说龙塘山里有间土地庙有蛮好，于是，就把人带到了龙塘村的土地庙。在庙里打得比较凶的是他和何某甲、周某庚、周某丁。他用竹棍和木棍打了被害人的脚和手，打了多少下记不清，下手比较重。
徐某丙供述：案发当晚8点钟的样子，他和何某甲、何某甲准备到华坤宾馆去休息，何某甲接到一个电话后三人坐面的车赶到汨罗镇X路车的终点站那个网某前面，三人下车后也动手打了被害人，打得比较凶的是何某甲、周某丁。被害人的头部破了并且在流血，有人提出来送去上点药，于是把被害人带到了汨罗镇X村的一家诊所上药。在诊所徐某丙在被害人的肩上踢了一脚，何某甲等人也动手打了。徐某丙、何某甲要高某拿定主意把被害人交给派出所，但是何某甲、周某庚不同意并讲要带到龙塘村的山上去审问，于是他们又把被害人带到龙塘村土地庙。
8、证人廖红玉证明：2009年12月6日晚7时许，她发现停在家门口的摩托车被盗，便出门寻找，走到菜园处，看到二三十米远的桥南头有两个人，一个推着一辆女式摩托车往大路上走，一个跟着走到桥头，推车的骑上摩托车，跟着的人没上车继续往前走。她怀疑那两人是偷车贼，连忙回家给丈夫高某打电话。二三分钟后，高某回到家问她看到什么样子的人往什么方向走了，她说天黑没看清，高某便说去追追看。四五分钟后，她打电话问情况，高某说抓到一个人，但摩托车未追到，11点多再打电话，高某说被抓的人不承认偷了车，他们打了他，送到派出所去了。
9、汨罗市中医院医生彭某、刘某、甘世文、护士王某宣的证言。证明被害人到院后的医治情况。如放射科医生彭某证实，被害人不肯讲自己的姓名和地址，经做头部、胸部、腹部CT扫描无内脏出血、器官破裂和骨折。检查之后病人说“胸口痛、口干”。又如骨科医生刘某证实，病人被送过来时，没有脸色苍白和出冷汗的现象，只是在头顶和左手掌内各有一处三四厘米的皮肤挫裂伤，当即给病人作了清创缝针处理。
10、派出所协警江志证明：案发当晚十点左右被害人才被送到派出所，下车时双手抱着肚子，一直喊痛，神志清醒。所长袁某某登记了何某甲等人的情况后便和何某甲等一起将被害人送到医院。医生给被害人作了清创，CT扫描，缝针，再安某到34床，之后没有做什么治疗。当晚他负责在医院看守，问及被害人姓名和住址，被害人不回答，只是抱着肚子喊痛，后来在床上一直翻滚着喊肚子痛。凌晨1点多，被害人躺在床上不动了，喊护士来检查，发现已经死亡。
11、汨罗市公安某刑事科学技术室出具的尸检情况说明和湖北同济法医学司法鉴定中心（2010）法医病理F-X号法医病理学检验意见书，证明被害人的损伤集中在头面部和四肢，因全身广泛性大面积软组织损伤致创伤性休克而死亡。
12、现场方位图及现场物证的照片，证明了被告人徐某丙、何某甲等人殴打被害人的相关现场情况。
13、辩认笔录。经过对一组照片进行辨认，同案人何某甲指认徐某丙在网某和土地庙殴打被害人，何某甲在庙中、网某、诊所殴打被害人。同案人高某指认徐某丙在网某处用拳脚殴打被害人，何某甲在网某、诊所处多次用拳脚殴打被害人，在土地庙中用拳脚和棍棒对被害人进行殴打。同案人何某己指认徐某丙在网某对被害人用拳脚进行殴打，何某甲在网某、诊所对被害人用拳脚进行殴打。同案人徐某丙指认何某甲在诊所处用拳脚殴打被害人，在土地庙中用拳脚和棍棒对被害人进行殴打。同案人周某辉指认徐某丙在网某和土地庙处用拳脚殴打被害人，何某甲在网某、诊所处用拳脚殴打被害人，在土地庙中用棍棒对被害人进行殴打。同案人何某甲指认何某甲在网某、诊所、庙中对被害人实施殴打,徐某丙在网某、诊所、庙中对被害人实施殴打。
14、湖南省岳阳市中级人民法院（2010）岳中刑一初字第X号刑事判决书、湖南省汨罗市人民法院（2010）汨刑初字第X号刑事判决书，同案人高某、何某甲、何某己、何某辛均已被判处刑罚。
15、户籍证明及到案经过说明，证明被告人徐某丙、何某甲的身份情况及到案经过。
二、盗窃的事实
2010年9月至11月，被告人徐某丙分别伙同王某军（另案处理）、徐某丙辉（在逃）在江西永新县、安某、吉水县盗窃摩托车6次，盗得摩托车9辆，价值x元，销赃得款1万元。被告人徐某丙分得4900元。具体盗窃事实如下：
1、2010年9月7日，被告人徐某丙与徐某丙辉窜至永新县城机关幼儿园，盗得曾华苏一辆价值2800元的红色豪爵摩托车，销赃后得款1200元，徐某丙分得600元。
2、2010年9月12日，被告人徐某丙与徐某丙辉窜至安某人民医院，由徐某丙动手盗取谢小勤一辆价值1640元的红色豪爵摩托车，然后两人又窜至安某“超时空”网某处盗得胡小宣一辆价值1520元的蓝色劲隆摩托车。两人将赃车骑回汨罗市后，将豪爵摩托车销赃，得赃款1800元，徐某丙分得900元。
3、2010年9月16日，被告人徐某丙与徐某丙辉窜至安某饲料公司家属区盗得郭晓军一辆价值2300元的红色大洋摩托车，销赃后得赃款1800元，徐某丙分得800元。
4、2010年9月26日，被告人徐某丙与王某军窜至永新县三湾广场盗得贺伶俐一辆价值4900元的五羊本田摩托车，然后被告人徐某丙又窜至永新县人民医院，盗得彭某福一辆价值2600元的红色豪爵摩托车，销赃后得赃款1200元，徐某丙分得600元。
5、2010年9月26日，被告人徐某丙与王某军窜至安某文苑路盗得刘某一辆价值3190元的紫色本田摩托车，两人骑着盗窃的摩托车窜至永新县人民医院，盗得左春梅一辆价值3980元的红色本田摩托车。对两辆摩托车销赃后得赃款4000元，徐某丙分得2000元。
6、2010年11月5日，被告人徐某丙与徐某丙辉窜至吉水县人民医院盗得刘某平一辆价值2450元的红色豪爵摩托车。两人将赃车骑到安某准备作案时，徐某丙被公安某关抓获。
上述事实，有经法庭举证、质某、认证的下列证据证实：
1、被害人曾苏华证明：2010年9月7日下午16：30，其把摩托车停在机关幼儿园门口去接孩子，出来摩托车就不见了。豪爵牌125型红色摩托车是半年前花4800元购买的。
2、被害人谢小勤证明：2010年9月12日下午一点左右，其把红色太子款豪爵摩托车停放在县人民医院门诊部门口，6：10左右下来时发现摩托车不见了。
3、被害人胡小宣证明：2010年9月12日晚上11点多，其把一辆蓝色劲隆x-30摩托车停放在县城超时空网某门口，次日凌晨5时发现摩托车不见了。摩托车是2008年花5500元买的。
4、被害人郭晓军证明：2010年9月16日下午3时许，其把摩托车停放在县饲料公司家属楼入口的过道处，傍晚18时10分许，发现摩托车不见了。摩托车是辆红色的太阳牌125型摩托车，今年4月份花4800元购买。
5、被害人贺玲俐证明：2010年9月26日19时许，其从家里出来，把摩托车停在三湾广场路边，后被盗。摩托车是银灰色五羊本田牌的，是去年花了7000多元购买的。
6、被害人彭某福证明：2010年9月26日7时30分其到县人民医院看望姐姐，将一辆红色豪爵HJ-125型摩托车停在住院部楼下，半小时后下来时发现摩托车不见了。该车是2008年花6500元钱购买的。
7、被害人刘某证明：2010年10月10日，其将一辆紫色本田x-27摩托车停放在文苑路秀秀美容院附近，17时30分许回来发现车不见了。该车是2010年2月份在安某城花5800元购买的。
8、被害人左春梅证明：2010年10月10日晚7点多，到平安某院看望病人，把一辆女式红色五羊本田摩托车停在医院大门前，约8点钟出来发现摩托车不见了。该车是2010年3月1日花了8800元购买的。
9、被害人刘某平证明：2010年11月5日下午5点半左右，其到吉水县人民医院接人，将一辆豪爵男式红色摩托车停放在妇产科大楼下的停车棚旁边，约十分钟后下来，发现摩托车不见了。该车是2007年2月份花4900元购买的。
10、同案人王某军的供述证明：2010年10月的一天，王某军和徐某丙商量好到江西来搞摩托车，坐车到江西永新已是下午三、四点。他们走到一个广场附近，徐某丙发现一台女式踏板摩托车，王某军望风，徐某丙动手，将摩托车偷走。徐某丙要王某军骑摩托车回湖南，他回到永新县城继续偷摩托车。王某军骑车到莲花县，徐某丙就骑一辆男式摩托车过来了。2010年10月份的一天，王某军和徐某丙坐车来到江西安某，偷了一辆女式踏板车后骑到永新，在县人民医院发现了一辆男式摩托车，由王某军望风，徐某丙动手将摩托车偷走。每人骑一辆车回到汨罗。
11、被告人徐某丙的供述证明：2010年9月初徐某丙和徐某丙辉坐车到永新县。在下午四、五点，在一幼儿园门口由徐某丙辉偷得一辆豪爵男式摩托车，将车骑回汨罗卖给了新市李姓当铺，得1200元，两人平分。同年9月中旬，两人到安某，下午五点多在县人民医院，徐某丙看到一辆红色豪爵摩托车没有加防盗锁，用开锁器打开电源锁将车盗走。两人骑车到一路边由徐某丙辉盗得一辆兰色男式摩托车。两人将车骑回汨罗，卖给新市X街一个姓李的当铺，豪爵车卖得1800元。过了三、四天，两人又到安某城，由徐某丙辉在一路边偷了一辆红色男式摩托车，将车骑回汨罗卖给新市李姓当铺，得1800元，徐某丙分得800元。同年9月下旬的一天，徐某丙和王某军坐车到永新县，在县人民医院由徐某丙偷得一辆豪爵摩托车，两人接着来到一广场边，由王某军偷了辆五羊本田摩托车。两人将车骑回汨罗，豪爵车卖给新市李姓当铺，得1200元。在同年10月份的一天，徐某丙和王某军坐车到安某城，在一个红绿灯附近的路边看到一辆女式新大洲本田摩托车，由王某军用开锁器开锁偷得摩托车，两人将车骑到永新县城。在永新一店门口徐某丙用开锁器盗得一辆五羊本田摩托车。两人将车骑回汨罗，都卖给新市李姓当铺。共卖得近4000元由两人平分。同年11月5日，徐某丙和徐某丙辉坐车到吉水县城，下午五点钟，由徐某丙辉在吉水县医院偷得一辆红色豪爵摩托车。两人骑到安某，商量再偷一辆车，徐某丙把摩托车停在一个广场边，去偷车时被便衣抓获。
12、现场指认笔录及照片、扣押物品照片。
13、汨罗市物价局价格论证中心汨价认证字（2010）第BX号价格认证结论书。
原判认为，被告人何某甲、徐某丙伙同他人故意伤害他人身体，致一人死亡，其行为已构成故意伤害罪。被告人徐某丙以非法占有为目的，伙同他人秘密窃取公私财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。在共同故意伤害犯罪中，被告人何某甲积极参与对被害人的伤害，起了主要作用，系主犯；被告人徐某丙参与殴打被害人，起次要作用，系从犯。在共同盗窃犯罪中，被告人徐某丙起了主要作用，系主犯。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条，第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十九条，第六十四条之规定，判决：被告人何某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑十二年。被告人徐某丙犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年；犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年，罚金人民币二万元。继续追缴被盗摩托车返还给各被害人；继续追缴被告人徐某丙违法所得人民币四千九百元，退赔给各被害人。
原审被告人何某甲上诉提出，其在网某没有动手打人，没有提议将被害人带到庙里，没有拿木棍殴打被害人；没有策划、指使整个事件，也没有积极参与，不是主犯；原判量刑过重。请求二审依法改判。
经审理查明，汨罗市人民法院一审判决认定上诉人何某甲、原审被告人徐某丙故意伤害他人，以及原审被告人徐某丙盗窃作案的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人何某甲、原审被告人徐某丙伙同他人故意伤害他人身体，致一人死亡，其行为已构成故意伤害罪。在共同故意伤害犯罪中，上诉人何某甲积极参与对被害人的伤害，起了主要作用，系主犯；原审被告人徐某丙参与殴打被害人，起次要作用，系从犯。原审被告人徐某丙以非法占有为目的，伙同他人秘密窃取公私财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。在共同盗窃犯罪中原审被告人徐某丙起了主要作用，系主犯。上诉人何某甲辩称其在网某没有动手打人，没有提议将被害人带到庙里，没有拿木棍殴打被害人的意见，经查与同案人高某、何某甲、何某己、何某辛等人的证实不符，何某甲在以前的供述中亦作过相应的供述，故该辩护意见不能成立，本院不予采信。上诉人何某甲在网某前、在诊所均对被害人进行殴打，该男子受伤被包扎后，何某甲又提议将被害人带至土地庙内，用木棍继续殴打，导致木棍折断，在作案中起了主要作用，故何某甲及其辩护人提出何某甲不是主犯的意见不能成立。原判根据何某甲在整个共同犯罪中的地位和作用，对其判处有期徒刑十二年，量刑适当，对其上诉提出原判量刑过重，请求二审改判的意见，本院不予支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长戴斌
审判员江浩凡
审判员熊国强
二0一一年十月八日
书记员张琼花
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