原公诉机关湖南省耒阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）蒋某，男，X年X月X日出生；因涉嫌犯受贿罪于2010年10月23日被刑事拘留，同年11月6日被逮捕；现押于耒阳市看守所。
辩护人莫某某，湖南莫某某律师事务所律师。
辩护人杨某乙，北京市德恒律师事务所长沙分所律师。
湖南省耒阳市人民法院审理湖南省耒阳市人民检察院指控原审被告人蒋某犯受贿罪一案，于二○一一年六月二日作出（2011）耒刑二初字第X号刑事判决。原审被告人蒋某不服，提出上诉。本院于2011年8月9日受理后，依法组成合议庭，于2011年8月24日公开开庭审理了本案。衡阳市人民检察院指派检察员邓淑芳出庭履行职务，上诉人蒋某及其辩护人莫某某、杨某乙等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2008年至2010年间，被告人蒋某在任湖南省煤业集团白山坪矿业有限公司董事长兼总经理期间，利用职务上的便利条件，在煤矿挂靠过程中为他人谋取利益，以及通过入干股的方式，收受梁某、刘某等人所送的贿赂，共计人民币16万元。
一、2008年底，刘某为使永兴横垅煤矿能够生产出煤，将此矿挂靠作为大岭煤矿北二风井，在蒋某住所楼下，送给蒋某2万元现金。蒋某收受该贿赂后，同意将横垅煤矿作为大岭煤矿北二风井。
二、2009年春节前，在耒阳市五一广场聚茗缘茶楼附近，刘某送给蒋某2万元现金和2条烟、2瓶酒，以感谢蒋某对大岭煤矿的关照。
三、2009年中秋节前一天，蒋某和刘某在耒阳市上岛咖啡吃完中餐后，刘某送给蒋某2万元现金和2条烟、2瓶酒，以感谢蒋某对大岭煤矿的关照。
四、刘某为把永隆兴煤矿作为大岭煤矿的抽水井挂靠大岭煤矿，委托刘某送2万元给蒋某。2009年上半年的一天，在耒阳去白山坪矿业公司途中，刘某在蒋某的车上送给其2万元现金。蒋某收受该贿赂后，为永隆兴煤矿非法挂靠大岭煤矿抽水井批复同意意见，该井口被作抽水井组织非法生产。
五、2010年春节前的一天中午，刘某在耒阳市罗拉咖啡店门口，打电话约蒋某出来。在蒋某车上，刘某送给蒋某1万元现金和2条烟、2瓶酒。
六、2009年1月份，梁某等人到白山坪矿业公司做煤炭生意，共投资了30万元钱，2009年没有赚到钱。2010年春节后，刘某华退股，蒋某想让其妻兄汪庆兵参与。梁某等人为了从白山坪矿业公司磨田煤矿购煤，梁某跟股东张某、刘某发提出不如给蒋某10%的股份让其参与。梁某等人共投了150万元资金，蒋某没有实际投资，每季度都以分红的名义收受贿赂共计7万元，其中2010年3月底4月初，梁某送给蒋某2万元；同年6月底7月初，在蒋某办公室，梁某送给蒋某2万元；同年中秋节后，在耒阳市发明家广场聚茗缘茶楼附近蒋某的车上送给蒋某3万元。蒋某收受贿赂后，为梁某等人从磨田煤矿经营地销煤生意提供便利。
另查明，1、蒋某于2010年10月22日主动到耒阳市人民检察院投案，如实交代了收受刘某、梁某贿赂事实，退还了全部赃款。2、蒋某在被关押期间举报他人贩卖毒品的犯罪事实，经查证，该犯罪嫌疑人贩卖海洛因80余克，非法持有海洛因4.89克、冰毒0.26克、麻古0.08克及白色粉末7.01克。
原判认定上述事实的证据有：1、被告人蒋某的供述；2、证人刘某、刘某、刘某、梁某、张某某证言；3、湖南省煤业集团有限公司及白山坪矿业有限公司文件、地销煤买卖合同、非税收入一般缴款单等书证；4、被告人蒋某投案情况、到案经过及立功材料。
原审法院认为，被告人蒋某收受他人现金及干股分红共计16万元，其行为已构成受贿罪。其辩护人提出刘某于2009年和2010年送给蒋某的5万元为正常的人情往来。经查，蒋某与刘某确实有大于常人的人情往来，但最大是以千元计，本案中，刘某3次送给蒋某的款项均是以万元计，不符合正常人情往来的常理，这3次虽然没有具体的请托事项，但白山坪矿业公司大岭煤矿承包者之一的刘某在年节间送巨额款项给身为白山坪矿业公司老总的蒋某，为是了联络与蒋某感情，更好地利用职务便利为其谋取利益。其辩护人还提出蒋某从梁某处收受的7万元应认定为投资分红，蒋某的投资是由梁某垫资的。经查，梁某和蒋某在侦查机关的多次供述中都有垫资一说，但对于垫资的金额、分红的方式均没有约定，不符合普通人关于帮助别人垫资的通常作法，显然是梁某要蒋某接受干股分红的托辞，对该辩护意见不予采纳。蒋某在侦查机关立案侦查后主动到案，如实交代收受刘某、梁某贿赂事实，应当认定为自首。其在羁押期间提供犯罪线索，经侦查机关查证属实，犯罪嫌疑人可能被判处无期徒刑以上刑罚，具有重大立功情节，可以减轻或者免除处罚。蒋某的亲属主动退还了全部赃款，可酌情从轻处罚。据此，对蒋某予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第一项、第六十七条第一款，第六十八条、第六十四条之规定，以犯受贿罪判处被告人蒋某有期徒刑四年，并处没收财产人民币十万元；对被告人蒋某违法所得人民币十六万元，予以追缴，上缴国库。
上诉人蒋某上诉及其辩护人辩护提出，一审认定事实部分错误，蒋某从梁某处按季度共收取7万元现金是正常的投资分红，不是受贿。请求二审减轻处罚并适用缓刑。
衡阳市人民检察院认为，原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，建议维持原判。
经二审审理查明，原判认定上诉人蒋某于2008年年底至2010年春节期间收受刘某现金9万元的事实和自首、重大立功的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于上诉人蒋某收受梁某7万元股份分红的事实，检察机关认为，蒋某没有实际投资，梁某送给蒋某10%的股份是干股；蒋某收受梁某7万元干股分红应当认定为受贿；检察机关认定上述事实的证据有证人梁某、张某、曹忠民及被告人蒋某在侦查期间的证言和供述。被告人蒋某及其辩护人认为，蒋某原来就有到梁某处投资的打算，在刘某华退股时，梁某等人即商量让蒋某参加入股10%。由于梁某与蒋某之间一直存在经济上的往来关系，梁某主动为蒋某垫付了入股投资款。后来蒋某将5万元交给梁某，梁某接受后没有返还给蒋，因此蒋某获取红利并非无对价，不具备受贿性质。被告人蒋某及其辩护人对其主张某事实提供了下列证据证实：辩护人调查证人梁某、邱某、周某某的证言，户名均为周某某的2张某丹灵通卡历史明细清单、户名为梁某的中国工商银行个人业务凭证以及被告人蒋某在庭审中的供述。
对控辩双方主张某事实和提供的证据，本院作如下评判：根据刑事诉讼法和最高人民法院、最高人民检察院相关司法解释的规定，对被告人犯罪事实的认定，必须达到证据确实、充分。而证据确实、充分的条件之一就是证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除，由证据得出的结论为唯一结论。本案上诉人蒋某收受梁某7万元股份分红的事实客观存在，但该7万元究竟是不是干股分红，控辩双方的观点及提供的证据明显矛盾。其中辩方主张某某的股份是由梁某垫资的事实不仅有证人证言及蒋某的供述等言词证据证实，而且有银行存、取款凭证等书证印证，控方在庭审质证时对上述言词证据收集程序的合法性和书证的真实性不持异议，且控方所提供的证据不足以否定辩方所主张某事实，故控方证据与辩方证据之间的矛盾不能得到合理排除，根据双方证据所得出的结论不具有唯一性。据此，本院对检察机关指控上诉人蒋某收受梁某7万元系干股分红的事实不予确认。
本院认为，上诉人蒋某身为国有公司中从事公务的人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，多次收受他人财物价值人民币9万元，其行为已构成受贿罪。上诉人蒋某上诉及其辩护人辩护提出“蒋某从梁某处按季度共收取7万元现金是正常的投资分红，不是受贿。”经查，上诉人蒋某收取梁某7万元现金是违法入股分红，应当依法予以追缴，但其性质不能认定为受贿，其辩称“不是受贿”的理由成立，予以采纳。上诉人蒋某自动投案，如实供述自己受收贿赂的事实，应当认定为自首，可以从轻或者减轻处罚。上诉人蒋某在羁押期间主动揭发他人的犯罪行为，经侦查机关查证属实，犯罪嫌疑人有可被判处无期徒刑以上刑罚，有重大立功表现，可以从轻或者减轻处罚。蒋某的亲属主动退缴了全部赃款，可酌情从轻处罚。据此，对上诉人蒋某予以减轻处罚。根据上诉人蒋某的犯罪事实和情节，宣告缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，可以适用缓刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条(三)项和《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款(二)项、第六十七条第一款，第六十八条第二款、第六十四条、第七十二条、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
一、维持湖南省耒阳市人民法院（2011）耒刑二初字第X号刑事判决第二项，即被告人蒋某违法所得人民币十六万元，予以追缴，上缴国库；
二、撤销湖南省耒阳市人民法院（2011）耒刑二初字第X号刑事判决第一项，即被告人蒋某犯受贿罪，判处有期徒刑四年，并处没收财产人民币十万元；
三、上诉人蒋某犯受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处没收个人财产人民币十万元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。)
本判决为终审判决。
审判长齐国安
审判员陈红
代理审判员李雁宾
二○一一年九月八日
书记员庞湛玉
校对责任人齐国安印刷责任人庞湛玉
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百八十九条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
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