上诉人（原审被告）吴某某。
委托代理人陆春梅，江苏运通律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)徐州宇顺混凝土有限公司。
委托代理人楚巨山，江苏仁台律师事务所律师。
上诉人吴某某因与被上诉人徐州宇顺混凝土有限公司（以下简称宇顺公司）股东出资纠纷一案，不服睢宁县人民法院(2009)睢民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年3月2日立案受理后依法组成合议庭，于2010年3月23日公开开庭审理了本案。上诉人吴某某及其委托代理人陆春梅、被上诉人宇顺公司的委托代理人楚巨山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2007年1月31日，赵春发、王良周、章建发起设立宇顺公司，注册资本2000万元，其中赵春发认缴出资额为800万元，王良周600万元，章建600万元。2007年10月10日，王良周、吴某某、章建召开临时股东会，决议：股权变更后的宇顺公司实收资本为1000万元，分别为王良周400万元、章建200万元、吴某某400万元。该决议通过后未办理工商登记变更手续。2008年5月3日，张康辉向吴某某支付550万元用于购买吴某某在宇顺公司的股份。2008年5月18日，吴某某向张康辉出具一份证明，内容为“张康辉购买徐州宇顺混凝土有限公司吴某某的股权款已全部付清。张康辉与吴某某之间的所有收条、借条、欠条已全部结清作废”。
原审法院另查明：2007年5月9日，宇顺公司向吴某某出具了一张金额为27万元的收据，事由为借款。吴某某持该收据将宇顺公司另案起诉至原审法院，要求宇顺公司返还借款，宇顺公司辩称该笔款项实际为吴某某对宇顺公司的出资。后原审法院作出（2008）睢民二初字第X号民事判决，认定:该27万元并非出资，应为借款，并据此判决宇顺公司偿还吴某某借款27万元。该判决现已生效。
原审法院再查明：宇顺公司、吴某某对吴某某曾为宇顺公司股东的事实均不持异议。宇顺公司2007年8月11日的会计账面虽然反映收到吴某某发票款x元，但因吴某某未履行相关义务等原因，其中有17万元不应计入吴某某的出资，故宇顺公司总账会计对相关账目进行了调整，将已入账的17万元调出，故该笔出资实际数额应为x元。
宇顺公司于2009年3月11日起诉称，2007年10月10日，宇顺公司召开临时股东会，商定吴某某出资400万元。根据宇顺公司账目记载能够反映出吴某某向宇顺公司出资400万元。既然其中的27万元（2007年5月9日的账面记载）被原审法院（2008）睢民二初字第X号生效判决认定为宇顺公司向吴某某的借款，那么吴某某还须向宇顺公司缴纳27万元出资。
吴某某辩称，其并非宇顺公司的发起股东，其股份是通过股权受让取得，故不存在出资不足问题。即使存在出资不足问题，也可以用2007年宇顺公司应分红利x.49元予以折抵。同时其认为宇顺公司不具备诉讼主体资格。
原审法院经审理后认为，虽然工商登记中没有载明吴某某曾为宇顺公司股东，但吴某某对宇顺公司已实际出资并参与经营，后又将自己的股权进行了转让，应视为吴某某已实际行使了股东权利，履行了股东义务，取得了股东资格。既然吴某某是宇顺公司的实际股东，其就负有依照约定按时足额缴纳出资的义务。虽然吴某某主张其股份系通过受让获得，但吴某某没有与宇顺公司任何发起股东签订股权转让协议，也没有向其他股东支付过股权转让款。其股东地位是通过与发起股东王良周、章建召开临时股东会、形成决议，并实际向宇顺公司出资的方式取得的，故对吴某某关于其股份系通过受让获得的主张不予支持。且根据相关法律规定，承担足额认缴出资义务的主体并不局限于发起股东。故对吴某某关于其不是发起股东，因此不存在欠缴出资款问题的主张亦不予支持。
关于吴某某主张宇顺公司不具备原告主体资格问题。原审法院认为，吴某某作为股东应向宇顺公司出资，如果吴某某不能按照约定及时足额缴纳出资，损害的是宇顺公司的权益，故宇顺公司是该案适格的原告主体。
关于吴某某缴纳出资的数额问题。宇顺公司认为吴某某实际仅出资373万元，尚有27万元出资款没有到位。吴某某对宇顺公司提出的其实际已出资373万元没有异议，另抗辩尚有其他出资款没有计入宇顺公司账册，但其未提供任何证据证实，因此对该抗辩不予支持。
关于2007年8月11日吴某某报发票款x元的问题。从宇顺公司提供的企业账簿来看，能够反映出宇顺公司当日收到吴某某x元后，将x元从账上调出，账目上反映出吴某某该笔出资为x元，经手调账的总账会计张为杰对该笔款项入账、调账的情况亦作出详细解释。故综合会计账册的原始记录及总账会计张为杰的证言，能够得出2007年8月11日吴某某的出资实际仅为x元的事实。
综上，原审法院认为，吴某某作为宇顺公司的股东，向宇顺公司出资373万元的事实清楚。该出资数额与其承诺的400万元应出资额之间尚有27万元缺口，因此吴某某应予补足。至于吴某某主张以2007年利润分红折抵出资不足问题，宇顺公司不同意，而该分红与出资款问题并非同一法律关系，对此不予理涉。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国公司法》第二十八条、第一百七十九条之规定，该院判决：吴某某于判决生效后十日内补缴给徐州宇顺混凝土有限公司出资款27万元。一审案件受理费5350元，诉讼保全费1870元，合计7220元，由吴某某负担。
上诉人吴某某不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、其并非宇顺公司的发起股东，不存在欠缴出资款问题。其股权系通过股权受让取得，后又将股权全部出让给张康辉。在股权的受让和出让过程中，与相对方不存在任何纠纷。退一步讲，即便有纠纷产生，也应当由股权受让人或者出让人向其起诉，宇顺公司无权作为原告起诉。2、一审法院对其实际出资数额认定错误。从宇顺公司在一审中所举证据来看，吴某某分15次向宇顺公司出资417万元。根据（2008）睢民二初字第X号民事判决的认定，扣除27万元借款后，吴某某共向宇顺公司出资390万元。但一审法院却认定吴某某仅出资373万元，将宇顺公司于2007年8月11日给吴某某出具的x元投资款收据仅认定为实际出资x元。这一认定仅是依据宇顺公司会计张为杰的言词孤证，违反了书证的证明效力大于言词证据的证明效力的证据规则。3、吴某某主张的法定抵销权，应予支持。吴某某主张即使存在出资不足问题亦可用2007年宇顺公司应发红利x.49元予以抵销。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或者发回重审。
被上诉人宇顺公司答辩称：1、宇顺公司作为一审原告主体适格。吴某某的股东资格是通过与发起股东王良周、章建召开股东会形成决议，并实际向宇顺公司出资的方式取得。并非如吴某某所称系通过股权受让取得。吴某某作为股东未完全履行出资义务，侵害了宇顺公司的利益。因此，宇顺公司作为原告提起诉讼主体适格。2、一审法院对吴某某实际出资数额认定正确。吴某某实际出资仅为373万元，尚有27万元出资没有到位。2007年8月11日，宇顺公司收到吴某某x元，公司总账会计已对吴某某的账目核减后调出17万元，现账目上仅反映出该笔出资为x元。至于调账的原因，其一是吴某某汇款10万元给徐州路神汽车贸易有限公司购车，而该款是8名实际购车人的钱，并非吴某某个人的钱。因此，宇顺公司从吴某某账目中调减10万元。其二，吴某某于2007年4月18日从宇顺公司预领款7万元，故宇顺公司从吴某某账目中调减7万元。3、对吴某某主张的抵销权，一审法院未予支持是正确的。吴某某主张的红利并未计入宇顺公司账册。另外，张康辉在购买王良周、吴某某等人的股权时，采取的是打包处理的方式，不存在红利抵销问题。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
本案二审中当事人之间的争议焦点为：1、宇顺公司作为原告主体是否适格；2、吴某某实际出资数额如何认定；3、吴某某主张的抵销权，应否得到支持。
在二审期间上诉人吴某某与被上诉人宇顺公司均未向本院提交证据。
二审期间，本院至徐州路神汽车贸易有限公司进行调查,徐州路神汽车贸易有限公司出具收到东吴某司（徐州市东吴某易有限公司）预付定金10万元的证明，还提供了其公司向宇顺公司开具的8张机动车销售统一发票的存根联。经质证，吴某某与宇顺公司对上述证据的真实性均不持异议，但宇顺公司认为该笔通过东吴某司交给徐州路神汽车贸易有限公司的10万元定金非吴某某个人的钱，而是8名实际购车人的钱。
本院经审理查明的事实与原审法院认定事实一致外，另查明：
2007年4月18日，吴某某从宇顺公司领到7万元，并出具领条：“今领到购置变压器预收款柒万元整￥x元。”2007年5月8日，徐州路神汽车贸易有限公司收到东吴某司10万元定金，并出具收条：“今收到宇顺混凝土公司购欧曼水泥搅拌车定金壹拾万元（x）”。该收条的复印件入宇顺公司财务账册。在该收条的下方，吴某某自己标注：“东吴某司代付，挂吴某某个人入股金”。对该笔10万元定金，徐州路神汽车贸易有限公司已作为宇顺公司的购车款予以抵扣，并于2007年7月7日向宇顺公司出具了8张购车发票。
2007年8月11日，宇顺公司给吴某某出具x元收据，收款事由注明为投资款，收款方式为现金（报发票）。2007年11月30日，宇顺公司记账凭证记载调减吴某某的10万元，注明：应不做报账特调整。
本院认为，一、关于宇顺公司作为原告主体是否适格问题。虽然工商登记中没有载明吴某某曾为宇顺公司股东，但2007年10月10日吴某某与其他发起股东召开的股东会会议商定吴某某系直接向宇顺公司认缴出资400万元，且吴某某对宇顺公司已实际出资并参与经营，后又将自己的股权进行了转让，吴某某应视为宇顺公司的股东。根据《中华人民共和国公司法》第二十八条第一款规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出
二、关于吴某某向宇顺公司实际出资数额如何认定问题。宇顺公司与吴某某对出资数额争议的关键问题为：2007年8月11日吴某某的x元投资款是否应予调减为x元。如应予调减，则吴某某实际出资为373万元；如不应调减，则吴某某实际出资为390万元。
对此，本院认为，首先，2007年4月18日，吴某某从宇顺公司领取了购置变压器款7万元，并出具了收条。无论该7万元是吴某某预领款还是报账款，变压器的实际出资者都是宇顺公司，而不是吴某某。因此，该7万元不应计入吴某某的出资款中。
其次，虽然在2007年5月8日东吴某司向徐州路神汽车贸易有限公司交付10万元定金后，徐州路神汽车贸易有限公司为宇顺公司开具了收条，但是东吴某司代付该笔10万元定金，并不能代表是吴某某个人代付，因为东吴某司作为有限责任公司具有独立的法人财产，其财产不能与其股东个人财产相混同。另外，在宇顺公司的财务账册中，徐州路神汽车贸易有限公司向宇顺公司出具的该10万元收条复印件下方标注“东吴某司代付，挂吴某某个人入股金”字迹，该字迹系吴某某本人所写，体现了吴某某个人的意思表示，不能代表宇顺公司的意思表示，即不能证明宇顺公司同意将该笔10万元作为吴某某的出资款。故该笔10万元亦不应作为吴某某的出资款，应予以扣减。
根据上述分析，宇顺公司将吴某某该笔x元投资款合理调减为x元，加上其它多笔投资款，得出吴某某实际出资仅为373万元是正确的。故对吴某某称实际出资为390万元的主张，本院不予支持。
三、关于吴某某主张抵销权应否得到支持问题。《中华人民共和国合同法》第九十九规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者合同性质不得抵销的除外。该条系对法定抵销权作出规定。《中华人民共和国合同法》第一百条规定，当事人互负到期债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。该条系对约定抵销权的规定。本院认为，因利润分红与出资问题所涉及的法律关系不同，利润分红问题尚有争议，宇顺公司不同意抵销，故吴某某提出的抵销权主张，本院不予支持。
综上，上诉人吴某某的上诉请求没有事实及法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5350元，由上诉人吴某某负担。
本判决为终审判决。
审判长杜演文
代理审判员张雷
代理审判员石镜霞
二○一○年五月二十六日
书记员党梦轩
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