上诉人（原审原告）陈某，××，××××年××月××日出生，××省××县人，住（略）。身份证号码：××××××××××××××。
委托代理人晏辉，广东钧霆律师事务所律师。代理权限为特别授权，即代为承认、放某、变更诉讼请求，进行和解等。
被上诉人（原审被告）株洲市海创房地产开发有限责任公司，住所地在株洲市X区X路海创明珠花园X栋X号。
法定代表人谢某，该公司董事长。
委托代理人徐异，上海同盛达律师事务所律师。代理权限为特别授权，即代为承认、放某、变更诉讼请求，进行和解等。
委托代理人黄某某，女，X年X月X日出生，汉族，系株洲市海创房地产开发有限责任公司副总经理，住（略）。身份证号码（略）。代理权限为特别授权，即代为承认、放某、变更诉讼请求，进行和解等。
上诉人陈某因与被上诉人株洲市海创房地产开发有限责任公司（以下简称海创公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省株洲市X区人民法院作出的（2010）株天法民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院立案受理后依法组成合议庭，于2010年12月15日公开开庭审理了本案，上诉人陈某的委托代理人晏辉，被上诉人海创公司的委托代理人徐异、黄某某出庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审查明：2010年1月17日，被告株洲市海创公司（甲方）与刘命章（乙方）签订《房屋征购协议》一份，协议主要约定:甲方经批准，依法征收红线范围的土地内有乙方房屋须拆除，乙方同意于2010年1月27日将被征购的房屋钥匙交给甲方并搬家腾地，甲方按房屋征购费用的10％计x元作为提前腾地奖励给乙方，如乙方未按期搬迁交钥匙即取消提前腾地奖，并将申请人民法院强制执行。已征购的房屋及附属设施属于甲方，乙方必须保持原状，如有损坏及拆除，甲方将从乙方的补偿金额中扣出相应价值的费用。2010年1月26日，刘命章到被告海创公司领取了房屋拆迁补偿金（略）元。同日，被告海创公司向刘命章发出《限期搬家腾房通知》，通知主要内容为：你户房屋有关补偿费用已发放某位，该房屋及附属设施的所有权已转归拆迁办公室。限你户2010年2月1日以前搬离房屋内所有物品（逾期不搬，视同放某），届时，拆迁办公室将对该房屋实行机械拆除。户主刘命章在该通知上签字。2010年元月，原告陈某由肖青兰临时聘请从事征收房屋拆除工作，原告陈某的劳动报酬由肖青兰支付。2010年1月19日，原告陈某在拆除刘命章家房屋时，从该房屋二楼摔下受伤，原告受伤后，由肖青兰送往株洲中医伤科医院住院治疗24天，2010年2月12日出院。2010年2月4日，原告陈某以被告海创公司为被申请人向株洲市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，申请确认与被申请人存在事实劳动关系并赔偿损失80万元，2010年3月19日株洲市劳动争议仲裁委员会以株劳仲案字（2010）X号裁决书裁决：驳回申请人的仲裁请求。
另查明：2004年元月，被告海创公司（甲方）与肖青兰（乙方）就“明珠花园”二期土地83.33亩内的旧房拆除施工工作签订《征收房屋拆除协议》一份，协议主要约定：由肖青兰负责对刘汉章191平方、张红梅37平方、李跃平135平方、游艳平112平方、刘松姣162平方等五户旧房屋的拆迁施工工程，旧房屋拆除工程按3元/平方米，所有的砖、门某、楼板、木材等卖给乙方拆除。协议签订后，双方均按协议履行完毕。2004年1月18日，被告海创公司收到肖青兰交来旧房拆除费1900元。
再查明：2004年6月4日，肖青兰代表株洲市大坪建筑有限责任公司（乙方）与被告海创公司（甲方）就“明珠花园”二期土地83.33亩内的旧房拆除施工工作签订《征收房屋拆除协议》一份，协议主要约定：工程名称：旧房屋拆除，面积暂定为x平方米左右，以实际交付拆除房屋面积为准；工程地点：大坪管理处83.33亩土地范围内；施工日期：以甲方交锁匙一个月内；承包与结算方式：乙方须向甲方交纳2万元安全保证金和房屋拆除定金，乙方如能按时完成，工程完毕经验收合格后一周内全额退回其保证金；本协议自双方签字盖章之日起生效，工程完毕经验收合格后自动失效。协议签订后，双方均已按协议履行完毕，2008年12月1日，肖青兰领取被告海创公司退还拆旧房屋安全保证金x元。
原审认为：本案的争议焦点为原告陈某与被告海创公司是否存在劳动关系，原告陈某要求被告赔偿损失80万元是否有事实和法律依据。根据庭审查明的事实，原告陈某系肖青兰聘请的临时雇员，主要工作为旧房屋拆除，其工资报酬发放、工作安排、管理均由肖青兰负责。肖青兰与被告海创公司于2004年分别签订了两份《征收房屋拆除协议》，但均已履行完毕，就刘命章房屋的拆除工作被告海创公司与肖青兰没有签订书面的《征收房屋拆除协议》。原告主张被告海创公司将刘命章的房屋拆迁工作委托给没有资质的个人肖青兰进行没有证据予以证实，故原告要求确认与被告海创公司存在劳动关系的诉讼请求不予支持。关于原告请求被告赔偿80万元的诉讼请求，因为劳动关系的存在是工伤赔偿的前提，原告陈某与被告海创公司之间不存在劳动关系，所以原告向被告主张赔偿没有事实和法律依据，故不予支持。据此原审法院根据劳社部发（2005）X号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告陈某要求确认与被告株洲市海创房地产开发有限责任公司存在事实劳动关系并赔偿损失80万元的诉讼请求。
一审宣判后，陈某不服提起上诉，主要上诉理由为：一、一审判决认定事实错误。（一）上诉人陈某于2010年1月19日拆除刘命章的房屋时，该房屋所有权已经属于被上诉人所有；（二）被上诉人已经用实际行动认可并接受了上诉人的拆除工作和成果；（三）从2004年开始，被上诉人就已经将该小区的拆除工程发包给肖青兰等个人，再由肖青兰招用农民工实施拆除工程。二、一审适用法律错误。（一）劳动合同属实践性合同，不能因为没有书面合同而不予认可；（二）劳动合同不因个人承包免除发包组织的责任；（三）一审以不存在劳动关系便不审理赔偿责任属适用法律错误。上诉人请求撤销一审判决，认定上诉人与被上诉人存在劳动关系或存在过错，赔偿上诉人80万元。
被上诉人海创公司则认为一审认定事实清楚，适用法律准确，请求二审予以维持。
二审期间上诉人提交陈某伤残鉴定书一份、并申请肖青兰出庭作证人证言一份。被上诉人海创公司质证认为伤残鉴定书不能作为新证据使用；对肖青兰的证人证言，则恰恰证明陈某是肖青兰雇请的，与海创公司没有劳动关系。对二审双方的举证质证，本院认为本案首先要解决的是陈某与海创公司之间是否存在劳动关系，陈某要求海创公司承担赔偿责任是否有事实和法律依据，故伤残鉴定书不能作为新证据使用。对肖青兰所作证人证言要结合全案其它证据综合认定。
双方当事人对一审查明的其他事实和认定的证据均无异议，二审予以确认。
本院认为：本案属劳动争议纠纷，二审的争议焦点是陈某与海创公司是否形成了事实上的劳动关系。而从本案现有的证据材料来看，陈某是在2010年1月19日拆除旧房时摔伤，当时从事的旧房拆除工作是受肖青兰的雇请和指派，并无证据证明肖青兰组织陈某等人拆除该房屋是受海创公司的指派或委托。2010年1月26日原房屋所有人刘命章在海创公司领取房屋拆迁补偿金并收到《限期搬家腾房通知》后，该房屋及附属设施的所有权才发生转移。因此，陈某2010年1月19日拆除刘命章旧房时并未与海创公司之间形成劳动关系，所拆除的房屋也非海创公司所有，发生其摔伤的事故固然不幸，但要求海创公司承担责任并无事实和法律依据。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果恰当，应予维持。上诉人上诉理由不能成立，不予采纳。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由上诉人陈某承担，本院决定予以免交。
本判决为终审判决。
审判长杜波
审判员陈某中
代理审判员颜松喜
二○一○年十二月十九日
书记员邹春华
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