抗诉机关：湖南省人民检察院。
申诉人(一审原告及反诉被告、二审被上诉人)：马某某，男，X年X月X日生。
申诉人(一审第三人、二审被上诉人)：赵某某，男，X年X月X日生。
以上二申诉人共同委托代理人莫彬彬，湖南莫彬彬律师事务所律师。
被申诉人(一审被告及反诉原告、二审上诉人)：湖南省第三工程公司。住所地湖南省湘潭市X路X号。
法定代表人：刘某某，董事长。
委托代理人黄某，湘潭市雨湖区激扬法律服务所法律工作者。
原审被告：衡东县移民开发局。住所地湖南省衡东县X镇X路。
法定代表人：向某某，局长。
委托代理人：宋某某，男，X年X月X日生。
申诉人马某某、赵某某与被申诉人湖南省第三工程公司、原审被告衡东县移民开发局建设工程分包合同纠纷一案，衡阳市中级人民法院于2007年12月4日作出(2007)衡中法民三终字第X号民事判决，已经发生法律效力。马某某、赵某某不服，向某察机关申诉。湖南省人民检察院于2009年7月28日作出湘检民抗字[2009]X号民事抗诉书，向某南省高级人民法院提出抗诉。湖南省高级人民法院于2009年9月18日作出（2009）湘高法民抗字第X号民事裁定，指令本院再审本案。本院2009年12月21日立案受理后，依法组成合议庭，于2010年1月14日公开开庭审理了本案。申诉人赵某某，申诉人马某某、赵某某的委托代理人莫彬彬，被申诉人的委托代理人黄某，原审被告衡东县移民开发局的委托代理人宋某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
衡东县人民法院(2006)东民一初字第X号民事判决认为，根据合同相对性原理，原告马某某只与被告湖南省第三工程公司签订合同，与被告衡东县移民开发局没有合同关系，且衡东县移民开发局已将工程款全部支付给湖南省第三工程公司，马某某也没有提供误工的依据和数额，故原告马某某无权要求被告衡东县移民开发局支付误工等费用。被告湖南省第三工程公司在承包工程后，将整体工程分包给原告马某某和第三人赵某某，并签订了《分项工程工作协议》和《联合工作协议》，马某某和赵某某均无施工资质，该两协议违反法律规定，属无效协议，依法应收缴被告湖南省第三工程公司的非法所得。根据被告衡东县移民开发局与被告湖南省第三工程公司签订《合同书》第7条的约定，由湖南省第三工程公司自行备足前期的施工费。衡东县移民开发局按照进度拨款，拨款时先由衡东县移民开发局核实工程量并经工程监理认可及衡东县移民开发局的工程主管负责人签字，财务核实。故被告衡东县移民开发局付给被告湖南省第三工程公司的工程款不存在预付工程款。衡东县移民开发局和湖南省第三工程公司在验收原告马某某的工程量并计付工程款后，应有结算工程款的依据和付款详单。被告衡东县移民开发局拒不提供。湖南省第三工程公司亦未提供，其提供一份由其自行委托监理机构作出的监理[2006]联系X号监理机构联系单，该证据的前言部分已明确了监理部对马某某所完成的工程进行了三次计量付款，前言部分所提到的工程量与联系单结论部分所确定的工程量相矛盾，前言部分监理部三次计量付款的工程量对原告马某某有利，对证据持有人湖南省第三工程公司不利。根据证据规则，应推定原告马某某的主张成立。原告马某某所完成的工程经验收后，湖南省第三工程公司应支付相应的工程款。被告湖南省第三工程公司与原告马某某所签的《分项工程工作协议》是无效协议，不存在违约责任的问题。依照《中华人民共和国合同法》第十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款(一)项、第二条之规定，判决：一、驳回原告马某某要求被告衡东县移民开发局核付误工等费用的诉讼请求；二、被告湖南省第三工程公司(反诉原告)在本判决生效后十日内支付原告马某某(反诉被告)工程款x.30元，除去已支付的x元，还应支付x.30元，并返还原告马某某保证金x元；三、驳回被告湖南省第三工程公司(反诉原告)请求法院判决确认反诉原告不支付两反诉被告工程款并判决由反诉被告承担违约金x元及赔偿反诉原告损失x元的反诉请求。案件受理费及其他诉讼费、反诉费共计x元，由被告湖南省第三工程公司负担。
本院(2007)衡中法民三终字第X号民事判决认为，被上诉人马某某诉请上诉人湖南省第三工程公司支付其完成工程的工程款，根据谁主张谁举证的原则，马某某应提供证据证实其所完成工程的数量，故对工程数量的举证责任在被上诉人马某某。原判要求上诉人湖南省第三工程公司及原审被告衡东县移民开发局提供结算凭证，将此举证责任倒置没有事实和法律依据。从现有证据分析，被上诉人对其所完成工程的数量未提供任何依据，也未申请工程量鉴定，应承担举证不能的法律后果。上诉人针对马某某所完成工程的数量提供了监理机构的联系单。该联系单系监理机构对业主单位(衡东县移民开发局)所为，原判认定系上诉人委托监理机构的行为无事实依据。联系单虽不是双方的结算单，但该联系单系监理机构的职责行为，其结论部分能客观反映马某某所完成的工程量。且与原审法院勘验的数据基本相符，在当事人没有其他证据证实涉案工程量以及被上诉人没有其他证据推翻该证据的情况下，根据证据规则，可以采信该证据。原判虽然采信了该证据，但反采信前言部分计量有误的数据，该数据已被重新审核更正。且1—4片的总工程量才8万余立方米，马某某只完成其中部分工程，前言部分认定其完成的土方填筑工程量高达8万余立方米，亦不符合客观实际。故应采纳监理机构校正后的计量数据，即被上诉人马某某施工的工程量为土方填筑x.00立方米，耕作土推除9517.33立方米，耕作土铺填4521.33立方米。上诉人该项上诉理由成立，本院予以采纳。依据双方约定的单价计算，被上诉人马某某施工的工程总款应为x.32元。原判对工程量的认定有误，应予纠正。另原判将原审第三人赵某某列为反诉被告不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款(二)、(三)项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款(一)项、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条第二款之规定，判决如下：一、维持衡东县人民法院(2006)东民一初字第X号民事判决第一、三项；二、变更衡东县人民法院(2006)东民一初字第X号民事判决第二项为：上诉人湖南省第三工程公司在本判决生效后十日内支付被上诉人马某某工程款x.32元，除去已支付的x元，还应支付x.32元，并返还被上诉人马某某保证金x元；三、驳回被上诉人马某某的其他诉讼请求。
湖南省人民检察院抗诉认为，衡阳市中级人民法院(2007)衡中法民三终字第X号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，即法院判决以衡东县人民法院的勘验笔录和[2006]联系X号监理机构联系单为依据认定马某某施工的工程量为土方填筑x立方米，耕作土推除9517.33立方米，耕作土铺填4521.33立方米缺乏依据。衡东县移民开发局与湖南省第三工程公司合同约定，按工程进度付款，根据湖南省第三工程公司工程价款月支付汇总表载明，仅至2005年8月止，马某某累计完成的工程量款就已达x元，即使所有的工程都以12.2元每立方米结算，马某某所完成的工程量已达近6万立方米。且在再审申诉过程中，衡阳市水利水电工程建设监理服务有限公司作出了撤销[2006]联系X号联系单的决定。
本院再审过程中申诉人马某某、赵某某称，[2006]联系X号联系单是衡东县移民开发局单方要求监理公司出具的，现已被撤销，不能作为结算依据，结算金额应以衡东县移民开发局与湖南省第三工程公司的实际结算金额为准。
被申诉人湖南省第三工程公司辩称，一、原二审判决事实清楚，[2006]联系X号联系单是衡东县移民开发局要求监理公司出具的，并非是湖南省第三工程公司要求出具的；二、原二审因马某某、赵某某的原因不能鉴定，且不能提供完成工程量的证据，应承担举证不能的责任。
原审被告衡东县移民开发局未提出答辩意见。
本院再审认为，衡东县移民开发局以公开招标形式将湖南湘江株洲航电库区衡东县右澎陂港农田防护工程承包给湖南省第三工程公司，并签订了合同书，其行为合法有效。被申诉人湖南省第三工程公司将工程分包给没有施工资质的申诉人马某某和赵某某，违反法律禁止性规定，双方签订的施工合同无效。但申诉人已实际完成部分工程，可依据双方签订的合同结算工程款。衡东县人民法院的勘验笔录只描述了申诉人马某某完成工程的大致情况，并未对马某某所完成工程进行测绘和丈量，未有确切的数字依据。衡阳市水利水电工程建设监理服务有限公司出具的[2006]联系X号联系单不能作为工程结算的依据，该联系单对工程量的计算存在校正前后两种认定，不具有客观性。原一、二审判决以衡东县人民法院的勘验笔录和[2006]联系X号监理机构联系单为依据认定马某某、赵某某的工程量，属事实认定不清，证据不足。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条、第一百五十三条第一款(三)项，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第201条之规定，裁定如下：
一、撤销本院(2007)衡中法民三终字第X号民事判决和湖南省衡东县人民法院(2006)东民一初字第X号民事判决；
二、本案发回湖南省衡东县人民法院重审。
审判长苏南
审判员谷芝兰
代理审判员陈慧
二○一○年四月六日
书记员邓琳
打印责任人：陈慧校对责任人：邓琳
附：本案适用的法律条款如下：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百八十六条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
第一百五十三条第一款(三)项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法重审，或者查清事实后改判。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第201条按审判监督程序决定再审或提审的案件，由再审或提审的人民法院在作出新的判决、裁定；达成调解协议的，调解书送达后，原判决、裁定即视为撤销。
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