原公诉机关河南省舞钢市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某，男，X年X月X日生，汉族，初中毕业。因涉嫌犯盗窃罪，于2009年8月20日被刑事拘留，同年9月19日被逮捕。现羁押于舞钢市看守所。
上诉人（原审被告人）杨某某，男，X年X月X日生，汉族，初中毕业，农民。因涉嫌犯盗窃罪，于2009年8月20日被刑事拘留，于同年2009年9月19日被逮捕。现羁押于舞钢市看守所。
辩护人孙某某，河南银海律师事务所律师。
河南省舞钢市人民法院审理舞钢市人民检察院指控原审被告人刘某、杨某某犯盗窃罪一案，于二○○九年十二月二十三日作出(2009)舞刑初字第X号刑事判决。原审被告人刘某、杨某某均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十七条之规定，不开庭审理了本案。现已审理终结。
原判认定：2009年8月19日，被告人杨某某伙同翟奇峰（在逃）开着解放汉威红色后八轮汽车到舞阳钢铁有限责任公司实业公司轧钢服务部，由被告人刘某指挥，往汽车装价值x元的废钢边后又装土掩盖，被告人杨某某将该批废钢盗运至舞钢市X镇X村北边一个货场。被告人杨某某在货场被抓获。案发后，赃物全部退还失窃单位。
上述事实，有以下证据证实：
(一)被告人供述：
1、被告人刘某供述：我在钢铁公司实业公司轧钢车间上班，平时负责发货，有车来拉废钢边时，我负责给车装货，2009年8月18日中午12点左右，有个自称小峰的人给我打电话说是要废钢里，并且说是要厚度为55毫米、60毫米、80毫米的，每块不少于1平方米。需要20多吨货，我听了之后就对他说让他过来看看，随后他就跟另外一个人到了车间。小峰看过钢板后，当时问我如何提货，我给他说让他去轧钢厂办正当手续，需要先签合同，再打款，之后办出门证，才能提货，并且我还对他说签合同尽量多签，提出货后钱不够再补款，否则打款多的话货提的少也不退钱，当时还对他说拉货需要实业公司车队的车，其他的车不行，小峰听了之后对我说：我找辆车你私自给我装车废钢边吧！我说不行，那样是违反程序的。小峰对我说没事。随后小峰说中午了，先吃饭吧，之后他跟另外一个人，又喊住了钢铁公司白灰厂的张XX，然后俺四个来到寺坡吃饭，吃饭时小峰还是说要提货的事，其他的也没说啥，饭后我回车间了，他们也走了。饭桌上我和小峰互相留了手机号。在2009年8月18日下午6点多，当时我的手机没电了，我换电池后发现小峰给我打过电话，我就给他回过去了。电话里小峰对我说明天早上拉车废钢，我就对他说不行。小峰一听就把电话挂了，之后过有十多分钟，另外的一个人用小峰的手机给我打电话说：“该你管的你管，不该管的你别管，好好干你的活。到2009年8月19日早晨6点钟左右，我听着还是那个人用小峰的手机又给我打了个电话说：“该你管的你管，出了事也与你没有关系。”打过电话之后，2009年8月19日早晨左右到车间里开来一辆红色后八轮，车头刚刷过漆，也无牌照，也没有编号。我看着车上的司机面熟但是车没见过，我也没有说啥，就让天车开始给车装钢边，正装着，我让车上的司机下车，因为装车时司机坐在上面不安全，司机下来后俺车间里登记出入车辆的韩XX问司机说：车辆编号是多少。那司机不说话，我就用手给他比划了一下，意思说是九号车，随后司机就报号说是X号车，并且说车刚喷过漆还没顾得上把车号给编上，她也没说啥之后车装了大半车后就不装了，我就让司机开车走了。我当时看着那司机面熟，但意识到那拉废钢的后八轮车不是实业公司车队的，但是当时都正装车哩，我怕韩XX问出破绽来后那拉废钢的后八轮车把废钢拉不出来，就赶紧给那司机比划了个数字。
2、被告人杨某某供述：2009年8月19日早上7点多，翟奇峰给我打电话说：你起来和我一起去钢厂拉点货，我在料庄加油站等你，我问他：多少钱运费他说：都是三百，我同意了。我们一起去钢铁公司，我们从钢铁公司二号门进的院，进去时大概7点40左右，当时正是上班的高峰期，进大门时门卫也没有管。小峰在车上给我指路，一直往里走有三四百米，有一条路拐正东又走三四百米有一个空厂地，小峰下车了，对我说：你进那个厂房吧，我买的货在那里面，你去装一下。进到厂房后，我见里面有大天车，旁边地上堆有废钢边，这时有一个三十多岁的男子，个子比较高、中等身材、身穿钢铁公司浅色工作服、头戴安全帽指挥我的车倒到天车下面，当时我在车上没有动，他又指挥天车的司机往我的后八轮车里面装废钢边，刚装了一下，有一个穿着工作服的女的过来了，她问我：我没有见过你这个车啊，我说是第一次，她又问是几号车，我不知道怎么回答，正好那个指挥给我装车的男子在旁边偷偷给我比划了一下，他比划的是九，我就对那妇女说是九号车。她走之后那个男的让我下车，不让我坐在车上。天车工又往车上装了三四下，这时那个男子说：不装了，你走吧。然后我就开车出来了，我给小峰打电话，他说：我在二号门西边等你，你过来吧。我就开车过去了。然后小峰上车领着我往西走了一百多米车开进一个场地,里面堆有一大堆土，他又指挥一个开挖掘机的司机往我的车上装土。我就问小峰:拉的有钢板边,为什么还要装土啊。小峰说“你不要管”。我当时问他时就觉得不对劲，想着他是偷拉钢铁公司废钢。但他不让我管，又给我说是他买的货，并且我想我只是挣运费，就没有再多说。装完土后我们一起从二号门出来，在快出大门时小峰从身上拿出一张白纸黑字的X号塑胶牌子放到挡风玻璃右侧，到大门口时他拿了一张出门证，到门卫那里办了手续，然后我们就出去了，出大门时大约九点多了，然后小峰给我指着路一直开到尚店镇料庄北边的一个货场里。小峰让我卸车，卸完车之后我去外面买水，回来时土和钢板边已经分开了，小峰说他有事先走，我也准备走时你们就来了。
（二）证人证言：
1、魏XX证言：我们服务部有一个叫刘某的，现在在我们服务部待岗。2009年8月19日是韩XX值白班，刘某在这里待岗，没有指定刘某是负责装废钢的人，但他也可以去装废钢。
2、魏X敏证言:大约今天早上7点45分左右，刘某对我说：“待会过来车以后，你抓紧时间给人家装车，别耽误事，现在车上司机的工资是按拉的重量发的。”随后大约早上7点50分左右过来了一辆后八轮拉废钢哩，车停下来后，我就开始开着天车给那辆车装车，当我往那辆车装有半车废钢时，车上的司机给我摆摆手不让继续装了，我就停了下来，之后那辆车就开着走了。刘某，现在实业公司切割这边工作，他管许多事情，白班他一般都在工作岗位上，我的工作也归他管，他让我干啥我都得听他的。当时他在现场。
3、韩XX证言:2009年8月19日大概是早上七点半左右就开门了，也就是那时间来到班上。我刚到班上没多长时间就有一辆红色车头的后八轮来到我们服务部装废钢了，我一看这辆车我没见过，司机我也没有见过，我就看这辆车车门的编号，左右车门看看都没有编号，我就问司机：“你的车是几号车啊这个司机停顿了一下说：“是X号车。我接着又问司机：“你的车上没有喷X号的标记呀。”司机对我说：“车前一段时间出事故了，喷漆了，还没来得及喷编号呢。”我当时也没有多想就在本子上记上X号车来过了，然后这辆红色车头的后八轮就去装废钢了。我早上来拿扫帚时，我们厂的刘某给我说一会有车可能过来拉废钢呢。然后我拿着扫帚去扫地了，正扫地时过来了这辆红色车头的后八轮过来拉废钢了。我问司机车编号时刘某应该在附近。装车时有时候有人指挥，有时候没人指挥，我值班那天刘某在现场。
4、陈XX证言:俺们车队是钢铁公司的车队，有十来辆后八轮拉货车，我负责是X号货车，我们一辆车就配一个司机，别人没开过，除非我有事我们调度上会安排我们车队其他司机去开。
(三)书证、物证:
1、废钢16.15吨发还给李X的发还清单。
2、后八轮汽车发还给卢庆甫的发还清单。
3、翟奇峰在逃证明。
4、舞钢市人民检察院反贪污贿赂局情况说明：2009年8月20日刘某主动到检察院反映2009年8月19日一轧服务部废钢被盗问题。
5、舞钢市公安局刑事侦查大队发破案经过:2009年8月20日舞钢市人民检察院反贪污贿赂局工作人员李XX、张XX将涉嫌盗窃的刘某移送我单位。
（四）鉴定结论:标的物废钢16.15吨在价格鉴定基准日的价格为人民币肆万陆仟捌佰叁拾伍元整（x元）。
原审法院认为，被告人刘某、杨某某以非法占有为目的，秘密窃取公共财产价值x元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。刘某在未被司法机关采取强制措施前主动到司法机关投案，如实供述罪行属自首，可从轻处罚。被告人杨某某在本案中起次要作用系从犯，应从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条之规定，以被告人刘某犯盗窃罪，判处有期徒刑七年零六个月，并处罚金x元。被告人杨某某犯盗窃罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金x元。
上诉人刘某上诉称，上诉人没有参与盗窃预谋，上诉人是履行工作职责，请二审法院给予从轻改判。
上诉人杨某某上诉称，上诉人是受雇于翟奇峰，为翟奇峰拉货是挣运费，上诉人并不知情，请二审法院予以减轻处罚。
辩护人意见认为，杨某某的行为应构成职务侵占罪，不构成盗窃罪，原判量刑过重，请求二审法院对杨某某减轻处罚。
经二审审理查明的事实及证据与一审判决认定的相同。二审审理期间，上诉人刘某、杨某某均未向本院提供新的证据，原判所列证据均经一审开庭出示、宣读、质证，本院予认确认。关于上诉人刘某上诉称“没有参与盗窃预谋，上诉人是履行工作职责”之理由与本院查明的事实不符，有同案犯杨某某和自己的供述及证人证言等证据相互印证，故此上诉理由经查不能成立。上诉人杨某某上诉称“是受雇于翟奇峰，为翟奇峰拉货是挣运费，上诉人并不知情”之理由，经查，根据杨某某的供述、同案犯刘某的供述、证人证言等证据，杨某某的行为已构成共同犯罪，故其上诉理由不能成立。辩护人认为“杨某某的行为应构成职务侵占罪，不构成盗窃罪，原判量刑过重”之意见，经查，原审被告人刘某系舞阳钢铁有限责任公司职工，根据该案的事实、情节和原审被告人刘某的工作性质，不符合职务侵占罪的构成要件。原审法院根据杨某某在本案中的作用在量刑时已对其从轻处罚，故此辩护意见亦不能成立。
本院认为，上诉人刘某、杨某某以非法占有为目的，秘密窃取公共财产价值x元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人刘某、杨某某的上诉理由与辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长武中立
审判员乔静
审判员徐发营
二○一○年二月二十日
书记员李倩
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