上诉人（原审原告）何某某，男，汉族。
委托代理人董某某。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解。
委托代理人王某。代理权限：一般代理。
被上诉人（原审被告）鹤壁煤电股份有限公司。
法定代表人苗某某，该公司董某长。
委托代理人李某某，男，汉族。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解。
委托代理人许某某，女，汉族。代理权限：一般代理。
上诉人何某某与被上诉人鹤壁煤电股份有限公司（以下简称煤电公司）工伤保险待遇纠纷一案，何某某2009年5月21日向鹤壁市鹤山区人民法院提起诉讼，请求判令：1、补发一次性伤残补助金9800元；2、从2005年6月开始涨工资，增加工资待遇，每月445.25元，伤残津贴增至1361元；3、支付生活护理费每月848.6元。以上要求从判决生效之日起支付，并随政策的调整而调整。鹤山区人民法院2009年10月12日作出（2009）鹤山民一初字第X号民事判决，何某某不服向本院提起上诉，本院于2009年12月24日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
鹤山区人民法院一审认定：鹤壁煤电公司已经支付何某某一次性伤残补助金x.5元。何某某现在的伤残津贴为811.5元，护理费为457.2元。
鹤山区人民法院一审认为：《工伤保险条例》第三十二条第二款规定，生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理、生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%、30%。何某某2007年12月被鉴定为生活大部分不能自理，统筹地区上年度职工月平均工资为1395元，按40%计算，其生活护理费为558元。鹤壁煤电公司支付的护理费为457.2元，应补足其差额100.84元。何某某要求从判决生效之日起给付，故鹤壁煤电公司应从判决生效之月起每月支付何某某生活护理费的差额100.84元。
《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定，用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。何某某要求从2005年6月起按井下掘进工的岗位增长445.25元工资没有法律依据；何某某在1993年4月20日以后就不在井下掘进工的岗位上工作，且工资954.75元也不低于鹤壁市最低工资标准，其要求按井下掘进工的岗位增长445.25元工资没有事实依据，所以对何某某要求从2005年6月开始涨工资的诉讼请求不予支持。
《工伤保险条例》第三十三条第一款第（二）项规定，从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：二级伤残为本人工资的85%。何某某的工资为954.75元，其伤残津贴为811.5元，符合法律规定，故何某某要求其伤残津贴增至1361元没有法律依据，不予支持。《工伤保险条例》第三十三条第一款第（一）项规定，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：二级伤残为22个月的本人工资。何某某的工资为954.75元，给付22个月为x.5元，符合法律规定，故何某某要求补发一次性伤残补助金9800元没有法律和实事依据，其请求本院不予支持。
鹤山区人民法院一审判决：一、被告鹤壁煤电股份有限公司从判决生效之月起，在每月5日之前在原来支付原告何某某生活护理费的基础上支付差额100.84元；二、驳回原告何某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
何某某上诉称：1、一审判决认定何某某领取的伤残补助金和伤残津贴依据工资数均不低于其受伤前12个月的平均工资且不低于鹤壁市最低工资标准错误，应当按照发生工伤前12个月的平均工资去计算。2、何某某2007年12月6日鉴定为大部分护理依赖，其领取护理费的时间是2008年1月，因此，其上年度是指2007年，应按照河南省2007年在岗职工月平均1919元的40%计算。3、一审判决不应当适用《工伤保险条例》来认定何某某的护理费用。
鹤壁煤电公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院经询问双方当事人，充分听取当事人的诉辩意见，审查当事人所举证据，确认鹤山区人民法院认定的事实成立。
本院认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，用人单位根据本单位生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。何某某发生工伤后，就离开了井下掘进工的岗位，其上诉请求从2005年6月起按井下采掘工的岗位增长工资标准计算的诉讼主张于法无据，本院不予支持。何某某2007年12月6日被鉴定为二级伤残，生活大部分不能自理，依照《中华人民共和国工伤保险条例》第三十二条第二款规定，生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理、生活部分不能自理的三个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%、30%。2007年河南省统筹地区上年度职工月平均工资为1395元，按照何某某的伤残等级，一审判决何某某生活护理费558.04元并不不当。关于何某某上诉称一审判决不应适用《中华人民共和国工伤保险条例》处理该案问题，本院认为，《中华人民共和国工伤保险条例》是2004年1月1日施行，何某某于2008年8月4日向鹤壁市劳动仲裁委员会申诉仲裁，一审法院就本案的法律适用依照该条例处理此案符合法律规定。原判认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。何某某上诉理由不能成立。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人何某某负担。
本判决为终审判决。
审判长司朝霞
审判员任春燕
代审判员骆慧杰
二О一О年四月十三日
书记员骆慧杰（兼）
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