原公诉机关山阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）曹某，男，生于X年X月X日，汉族，大学文化程度，陕西省山阳县X乡副乡长，2009年5月被借调到山阳县国土资源局负责体育场征地工作。2010年9月3日因涉嫌贪污、受贿罪被山阳县人民检察院拘留，同年9月17日被商洛市人民检察院逮捕，2011年1月27日被山阳县人民检察院取保候审。
辩护人杨某丙，系陕西西宇律师事务所律师。
山阳县人民法院审理山阳县人民检察院指控被告人曹某犯贪污、挪用公款罪，于二0一一年三月十四作出（2011）山刑初字第x号刑事判决。宣判后，原审被告人曹某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
原审判决认定：2009年5月，被告人曹某被借调到山阳县国土资源局负责体育场征地工作，当年曹某在家家乐超市累计记帐购买办公物品2100元，2009年12月，家家乐超市经理高某到曹某办公室索要欠款时，曹某向其索要空白发票一张，将发票填写成购买西凤酒3360元，蓝好猫烟3610元，芙蓉王某2880元，共计9850元，其中虚开7750元，并于2010年2月8日经国土局领导签字后入帐报销，据为己有。2009年8月，山阳县X组拨付（略）元征地款，由于该组群众对地价有意见拒绝领取，曹某便以该组组长张某某的名义于2009年9月30日在信用社开户，此存折及密码均由曹某自己保管，同年10月14日将（略）元征地款存入该帐户中。2010年3月12日，曹某将（略）元的征地款转到了乔蔡村X组长阮某民的帐户上，而将此款在张某某存折上存入期间产生的4086元利息未给阮某民帐户转存，亦未在体育场征地活动结束后向统征办移交，个人予以支配使用，据为己有。2009年9月，山阳县X镇X村X组拨付征地款，被告人曹某让九寨村X组长游双记给其提供身份证号码，并以游双记的名义在信用社开设帐户。同年9月16日，山阳县统一征地办公室将（略）元征地款转到游双记的帐户上。因该组村民对地价有意见，游双记未领取存折，该存折及密码均由曹某保管。2010年5月13日，曹某把游双记帐户上的征地款给其个人帐户转帐8万元用于偿还其在信用社的个人贷款。在后续的征地款兑付工作中，曹某归还征地款x.6元，剩余x.4元直至立案侦查时，一直用于偿还其个人在信用社的贷款。同时查明，被告人在侦查机关侦查的过程中，检举揭发张某某的受贿行为，经查证属实并依法受到惩处，同时向侦查机关退缴赃款x.13元。原审法院认为，被告人曹某身为国家工作人员，利用职务上的便利，采取虚列开支及截留手段将x.73元公款据为己有，将x.4元公款用于偿还其个人在信用社的贷款，时间超过三个月，其行为分别构成贪污罪、挪用公款罪。故根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十四条、第六十八条、第六十九条、第七十二条之规定，以被告人曹某犯贪污罪，判处有期徒刑一年，犯挪用公款罪，判处有期徒刑六个月，总和刑期一年又六个月，决定执行有期徒刑一年，缓刑二年。
曹某上诉提出，原审判决认定其贪污数某为x.73元与事实不符，虚开7750元属实，但利息4086元，被告人实际支取使用1840元，剩余2246元在存折中，存折中的利息应归统征办，所以被告人贪污数某应该是9590元；认定被告人挪用公款x.4元的证据不足，侦查机关在搜查其住所时搜查出了被告人保管的x元征地款，所以挪用4601.4元的行为不构成挪用公款罪。且上诉人有立功表现，积极退赔单位经济损失，有悔某表现，认罪态度较好，应免除对上诉人的刑事处罚。其辩护人亦持相同的辩护观点，并向法庭递交了张某某存折复印件、扣押清单、悔某、荣誉证书、立功表现证明等证据。
经审理查明，原审判决认定的被告人曹某贪污、挪用公款的事实清楚、正确。有以下经一审当庭举证、质证的证据证明：1、户籍证明，山组干任某己（2007）X号中共山阳县X组函（2009）X号中共山阳县X组织部关于借调工作人员通知等证实被告人曹某的身份及任某己情况。2、被告人曹某的供述及证人高某、邹某证言及国土局曹某经手的欠帐清单（略）号发票和存根证实被告人在家家乐超市购买办公用品共计2100元，虚开7750元据为己有的事实经过。3、证人阮某某、任某己、余某某的证言及张某某开户记录，阮某某开户记录证实被告人在兑付城关镇X组的征地款后，对其管理的此帐户所产生的利息4086.37元即未给二组兑付，亦未给统征办上缴，并私自支取使用。4、证人王某丁、杨某庚的证言和游双记开户记录及取款凭条、存款凭条、曹某陕西信用富秦家乐卡借款借据、收回贷款凭证、放款交易凭证、取款凭条、记帐凭证、游双记经手领条及拨转款转帐通知单、农村信用合作社电汇凭证、九寨村X组土地款分配到户花名册X上附着物青苗补偿费兑付花名册、聂新满开户记录等证实被告人曹某贷款后利用九寨村X组土地款还贷，在给四组兑付征地款的过程中归还x.6元，还有x.4元一直用于偿还个人在信用社的贷款。5、证人薛某戊、薛某辛、鬲某、任某壬人证言和搜查笔录、情况说明及书信证实侦查机关在曹某居住房屋内第一次没有搜查到现金，第二次搜查虽然有x元现金，但与其本人供述的资金来源、数某、存放状况不相吻合。6、扣押清单证实被告人已交赃款x.13元扣押现金x元。
本院认为，上诉人曹某身为国家工作人员，利用职务上的便利，采取虚列开支及截留手段将x.73元公款据为己有，将x.4元公款用于偿还其个人在信用社的贷款，时间超过三个月，其行为分别构成贪污罪、挪用公款罪，公诉机关指控被告人的犯罪事实成立，依法应予惩处。对于上诉人上诉提出利息4086元，被告人实际支取使用1840元，剩余2246元在存折中，存折中的利息应归统征办，所以被告人贪污数某应该是9590元以及认定被告人挪用公款x.4元的证据不足，侦查机关在搜查其住所时搜查出了被告人保管的x元征地款，所以挪用4601.4元的行为不构成挪用公款罪，且上诉人有立功表现，积极退赔单位经济损失，有悔某表现，认罪态度较好，应免除对上诉人的刑事处罚的上诉理由及其辩护人的辩护观点，经查，4086元利息，上诉人曹某实际支取使用1840元，其余2246元在存折中，曹某作为该款项的经办人，既未向村组结转，亦未上交单位而个人实际控制，应计入其个人贪污数某；其挪用公款归还个人贷款，第二次搜查虽然有x元现金，但与其本人供述的资金来源、数某、存放状况不相吻合，且原审判决已将其归还的征地款x.6元从挪用数某中扣减，认定的挪用数某正确。故其上诉理由及辩护观点不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，定性准确，判处适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长刘立新
审判员李安平
代理审判员叶文广
二O一一年四月二十一日
书记员周鹏飞
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