广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2005)佛中法民二终字第X号
上诉人(原审被告)陈某甲，男，汉族，X年X月X日出生，住（略），系佛山市南海区平洲大宝号美食园的业主。
诉讼代理人何庆彬，男，汉族，X年X月X日出生，住广东省佛山市南海区X镇X村X巷X号。
诉讼代理人何佛元，广东源本律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)陈某乙，男，X年X月X日出生，住（略）。
诉讼代理人梁光文、李启航，均是广东丰源律师事务所律师。
上诉人陈某甲因与被上诉人陈某乙其它保管合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院(2004)南民一初字第2792-X号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：陈某甲是佛山市南海区平洲大宝号美食园(以下简称大宝号美食园)的个体工商户。2004年3月28日晚上约7时，陈某乙将其借用车主为卢铭能的粤Y.（略）皇冠3。0黑色小汽车停放在陈某甲经营的大宝号美食园停车场后在大宝号美食园内吃饭。当晚，陈某乙吃饭后到停车场取车时发现该车被人盗走，放在车内的汽车使用证也一并被盗走。2004年4月16日，增城市公安局刑警大队抓获2004年3月28日晚在大宝号美食园盗窃粤Y.（略）皇冠3。0黑色小汽车的犯罪嫌疑人黄×良、蔡×通、李×雄，但该失车至今未追回。2004年10月21日，陈某乙委托南海区正信价格事务所有限公司评估Y.（略）皇冠3。0黑色小汽车被盗窃时价值（略）元，估价费为1670元。2004年10月22日，陈某乙与卢铭能经协商后，陈某乙按失车评估价值一次性赔偿（略）元给卢铭能，卢铭能将该车的追偿权转移给陈某乙。陈某乙遂于2004年10月27日向原审法院提起诉讼，请求判令陈某甲赔偿汽车被盗赔付款（略）元，被盗汽车估价费1670元，并承担诉讼费用。
案经原审法院审理认为：陈某甲在经营大宝号美食园时为招揽其营业场所的生意，为陈某乙提供车辆停放保管服务，虽无收取保管费也无出具保管凭证，但双方已形成保管合同。现陈某乙在大宝号美食园消费时被他人盗走其借用卢铭能的Y.（略）皇冠3.0黑色小汽车，对此，陈某甲没有尽妥善保管车辆的义务，造成陈某乙的经济损失，陈某甲应承担民事赔偿责任。由于陈某乙已向车主卢铭能作出赔偿，并取得追偿权，故陈某乙可向陈某甲主张赔偿责任。陈某甲赔偿后可另行向直接侵权人主张赔偿。由于陈某乙将车辆使用证遗留在被盗车上，也为车辆的被盗提供了便利的条件，对此陈某乙亦有过错，亦应承担相应的责任。陈某甲对被盗汽车被盗时价值（略）元无异议，予以确认。对于估价费1670元，是由于车辆被盗而进行评估所产生的费用，亦属于赔偿的范围。综上，本案的全部经济损失是（略）元，结合本案的实际情况考虑，陈某甲应承担全部损失的80%，应是（略）元；陈某乙承担全部损失的20%，应是（略）。陈某甲辩称其不应承担赔偿责任，请求驳回陈某乙的诉讼请求，缺乏依据，不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百三十四条第一款第(七)项的规定，判决：陈某甲应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿被盗汽车赔偿款（略）元给陈某乙。案件受理费6711元，由陈某乙负担1342元，陈某甲负担5369元。
上诉人陈某甲不服原审判决，向本院上诉称：原审判决认定陈某甲为陈某乙提供车辆停放保管服务，双方形成保管合同没有法律依据和事实依据。(一)原审法院认定陈某乙将其借用车主为卢铭能的粤Y.（略）皇冠3。0黑色小汽车停放陈某甲经营的大宝号美食园停车场，这是没有事实依据的。陈某甲为方便消费者，免费为消费者提供停车场地，不收消费者的车辆钥匙、行车证、也不收任何费用也不给付任何停车凭证。车辆完全控制在消费者手中。停车场员工不可能也不需要知道车辆的车主是谁。陈某乙是否有将涉案车辆停放在陈某甲的美食园的停车场，陈某甲的员工无从知道。(二)退一步来说，即使存在陈某乙将车辆停放美食园的事实，陈某甲与陈某乙之间也未形成保管合同法律关系。1、陈某甲与陈某乙没有提出订立车辆保管合同的要约。合同成立的过程是签约双方意思表示一致的过程即必须要经过要约和承诺两个环节合同才能成立。我国合同法第14条规定，要约须内容具体确定。陈某乙到陈某甲经营的美食园停车时，陈某乙没有向陈某甲交付保管物(车辆、车钥匙、行车证)，陈某甲也没有向陈某乙给付停车凭证，更没有向陈某乙收取任何费用，陈某甲根本没有与陈某乙签订车辆保管合同的意思表示。陈某甲只是免费为陈某乙提供车辆停放的场所，目的是方便陈某乙消费。其实质是陈某甲与陈某乙之间形成事实上的无偿使用场地法律关系。2、陈某甲与陈某乙对车辆保管更没有具体约定。在陈某甲与陈某乙之间对车辆保管没有约定的情况下，应当以无偿使用场地来确定双方的权利义务，因为前者与后者相比，前者义务主体的责任要比后者的义务主体的责任大，在双方对车辆保管没有约定的情况下，不能人为地加重义务主体即陈某甲的民事责任。3、陈某乙并未将涉讼车辆交付陈某甲、陈某甲更没有实际控制该车辆。《合同法》规定，保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物并返还该物的合同，保管合同自保管物交付时成立。本案中，陈某乙前来消费，将其开来的车辆停放在大宝号美食园门前，然后进入饭店消费。陈某甲并未出具停车保管凭证，陈某乙也未把车辆、行车证、车辆钥匙交给陈某甲的员工。涉讼车辆自始至终是在陈某乙控制之下自主保管。4、还应当按照《合同法》公平原则认定陈某甲与陈某乙之间是否形成保管合同法律关系。我国《合同法》第5条规定，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。双方对车辆保管没有约定的情况下，如果陈某乙无偿使用了场地还要求陈某乙承担几十万元车辆被盗损失，则双方的权利义务明显严重失衡。因此，原审法院认定陈某甲与陈某乙之间形成保管合同的法律关系是非常错误的。二、退一万步讲，即使双方形成车辆保管合同关系，由于陈某甲是无偿提供停车场的，陈某甲没有重大过失，陈某甲也不承担陈某乙车辆损害赔偿的责任。《合同法》第374条规定，保管无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。在本案中，陈某甲不存在重大过失的行为。三、原审法院认为陈某乙已向车主卢铭能作出赔偿并取得追偿权，故陈某乙可向陈某甲主张赔偿责任是没有根据的，陈某乙不具有适格的诉讼主体。(一)陈某乙不是粤Y.（略）的车主，不具备诉讼当事人的资格。(二)根本无法确认陈某乙与卢铭能签订的《协议书》的真实性，陈某乙没有证据证实其已向卢铭能支付了（略）元，也就不能确定陈某乙的实际损失。陈某甲根本不予认可上述协议书。(三)陈某乙与卢铭能签订的协议书实质是一份证人证某。卢铭能应当作为证人出某作证。否则该协议书不能作为定案的依据。陈某甲要求二审法院通知卢铭能出庭作证。四、佛山市南海区正信价格事务所有限公司出具的价格鉴定结论书根本不足采信，陈某甲要求重新鉴定。(一)该价格鉴定只是陈某乙单方委托广东丰源律师事务所再由律师所转委托佛山市南海区正信价格事务所有限公司鉴定。(二)价格事务所只凭委托人提供的“协查机动车情况回函”就作出鉴定，未免草率。委托人没有提供销售发票、车辆保险合同等所有的有效凭证。据了解涉案车辆曾发生多次交通事故被严重撞坏，并且在被盗前该车辆被法院查封，其市场价值根本不值（略）元。(三)该价格鉴定书第十条第四项明确规定，价格鉴定结论仅对本次委托有效，不做它用，未经同意不得向委托方和有关当事人之外的任何单位和个人提供，结论书的全部或部分内容，不得发表于任何公开媒体上。因此该鉴定书不能作为证据。综上所述，请求二审法院撤销原审判决，驳回陈某乙的诉讼请求，并判令陈某乙承担诉讼费用。
上诉人陈某甲对其诉称在二审期间没有提供新的证据。
被上诉人陈某乙辩称：一、原审期间，陈某乙举证的佛山市南海区公安局平洲分局平洲刑警队于2004年7月19日出具的证明及陈某甲举证的增城市公安局刑警大队于2004年11月23日在上述证明加具的意见，均证实嫌疑人黄金良等人于2004年3月28日晚在陈某甲经营的“大宝号”美食园停车场将陈某乙开来的Y.（略）皇冠3。0黑色小汽车盗走；而且，陈某甲在原审开庭时也当庭确认上述事实。因此，陈某甲说不知道陈某乙是否有将涉案车辆停放在其美食园的停车场是无理的。二、根据广东省高级人民法院粤高法发[1998]X号《广东法官协会民事审判专业学术委员会审理损害赔偿纠纷案件研讨会纪要》(以下简称《损害赔偿纪要》)第23条规定，宾馆、洒店和娱乐场所，为招揽其主营业场所的生意，而给顾客提供车辆保管服务，虽无收取保管费也无出具保管凭证，但只要对车辆停放在保管场内丢失的事实没有异议，可认定保管合同成立，经营单位应负保管责任。本案中，公安机关破案证实及陈某甲亦当庭确认在其停车场内失车之事实，因此，双方的车辆保管合同已成立，陈某甲对涉案的被盗车辆应负保管责任。“无偿停车、免费保管”只是陈某甲将其作为一项配套服务提供给消费者的。因此，它本质上仍属于陈某甲的有偿商业服务行为。作为有偿的商业服务行为，从收益与风险相一致原理的角度看，陈某甲经营餐饮的目的在于盈利，作为获取利益者，陈某甲当然有义务防止危险的发生；而当危险发生时，其风险当然亦应由陈某甲承担。另外，由本案可知，陈某甲对其所保管的车辆，既不登记停放车辆的号牌，也不向停放人发放停车凭证或保管凭证，即停放人取车时不需要出示任何凭证就可取车，仅凭此一点就可以说陈某甲对所保管车辆的停取缺乏必要的、完善的管理措施，这种漏洞存在对消费者不合理的不安全的因素。从而，在很大程度上增大了车辆被盗的风险。因此，陈某甲对陈某乙的车辆保管由于其管理制度不完善导致失车，其亦无法证明自己对车辆被盗不存在过失，所以陈某甲应向陈某乙承担保管不善的赔偿责任。三、陈某乙依据汽车被盗时的价值向车主作出赔偿依法依约取得追偿权，根据《损害赔偿纪要》第26条第(3)、(5)项之规定，陈某乙向陈某甲主张权利，诉讼主体合法适格。综上，陈某乙的起诉合法合理，应得到法律的支持；而陈某甲的上诉无理，二审法院应驳回其上诉。
被上诉人陈某乙对其辩称在二审期间没有提供新的证据。
本院查明：本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：本案争议的焦点为，陈某乙是否将其借用的粤Y.（略）皇冠3。0黑色小汽车，停放在陈某甲经营的大宝号美食园停车场后在大宝号美食园内吃饭，陈某甲经营的大宝号美食园停车场是否负有对该车辆看管的义务，陈某甲是否应对本案粤Y.（略）皇冠3。0黑色小汽车的丢失承担赔偿责任以及赔偿数额应是多少。因陈某甲在原审诉讼中，其对陈某乙将粤Y.（略）皇冠3。0黑色小汽车，停放在陈某甲经营的大宝号美食园消费时被盗的事实没有异议，且佛山市南海区公安局平洲分局平洲刑警队于2004年7月19日出具的证明及陈某甲举证的增城市公安局刑警大队于2004年11月23日在上述证明加具的意见，均证实犯罪嫌疑人黄金良等人于2004年3月28日晚在陈某甲经营的“大宝号”美食园停车场将陈某乙开来的Y.（略）皇冠3。0黑色小汽车盗走，故陈某甲诉称原审判决认定陈某乙将其借用车主为卢铭能的粤Y.（略）皇冠3。0黑色小汽车停放陈某甲经营的大宝号美食园停车场是没有事实依据的，因缺乏理据，本院不予采纳。在本案中，大宝号美食园作为一个消费场所，其所附设的停车场是为了方便消费者接受服务而提供的附属配套设施，具备相应的停车条件，也配备了保安，承担对车辆看管的义务没有超出其能力范围，并且，根据这种民事关系的交易习惯，双方的意思应不仅是停车，而是停车场还有看管车辆的义务，双方均有保管的意思，故陈某乙将其借用车主为卢铭能的粤Y.（略）皇冠3。0黑色小汽车停放陈某甲经营的大宝号美食园停车场，双方已实际建立车辆保管关系，陈某甲经营的大宝号美食园停车场负有对该车辆看管的义务。对该车辆的丢失，陈某甲未提供证据证明其大宝号美食园停车场已履行妥善保管义务，应推定其未尽妥善保管的义务，具有过错，应根据其过错程度承担赔偿责任。陈某甲诉称其没有过错，不应承担损害赔偿责任，没有理据，本院不予采纳。本案是因陈某乙将其借用的粤Y.（略）皇冠3。0黑色小汽车停放在陈某甲经营的大宝号美食园停车场被盗而引起的诉讼，实际建立车辆保管关系的双方当事人应是陈某乙与陈某甲，且陈某乙已向车主卢铭能作出赔偿，陈某乙有权向陈某甲主张赔偿责任。陈某甲诉称陈某乙不是粤Y.（略）皇冠3。0黑色小汽车的车主，不具备诉讼当事人的资格，没有理据，本院不予采纳。另外，关于佛山市南海区正信价格事务所有限公司出具的价格鉴定结论书是否应予以采信，本案讼争车辆被盗时市场价值是否价值（略）元。因陈某甲在原审诉讼中对陈某乙提供的上述价格鉴定结论书没有异议，原审法院对该证据予以采信，处理正确。陈某甲在二审期间要求对本案讼争车辆被盗时的市场价值进行重新评估鉴定，没有理据，本院不予采纳。综合陈某乙在原审诉讼中提供的本案讼争车辆的保险单、价格鉴定结论书，原审判决确认本案讼争车辆被盗时市场价值是（略）元，处理并无不当，本院予以确认。综上，本案讼争车辆被盗时市场价值是（略）元，加上估价费1670元，本案的全部经济损失是（略）元。在本案中，陈某乙并没有将车辆行驶证或车辆钥匙交陈某甲经营的大宝号美食园停车场，大宝号美食园停车场对本案车辆的控制能力有限，综合本案实际情况，陈某甲承担全部损失的70%，陈某乙承担全部损失的30%较为合理。故陈某甲应赔偿被盗汽车赔偿款（略）元给陈某乙。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项的规定，判决如下：
变更原审判决为：陈某甲应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿被盗汽车赔偿款（略）元给陈某乙。
一、二审案件受理费各为6711元，合计（略）元，由陈某乙负担3970元，陈某甲负担9452元。一审案件受理费6711元，陈某乙已预交，多交2741元，由陈某甲在履行上述判决确定义务时，一并迳付给陈某乙，法院不再作收退。
本判决为终审判决。
审判长郑振康
代理审判员吴行政
代理审判员王琰
二00五年六月二十七日
书记员潘星谚
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