山东省东营市中级人民法院
民事判决书
(2004)东民二初字第X号
原告：王某甲，男，X年X月X日出生，汉族，东营市河口区X镇东鑫餐厅经理，住（略）。
委托代理人：王某辉，山东恒源盛律师事务所律师。
被告：胜利油田东方实业投资公司。住所地：东营市河口区X镇。
法定代表人：朱某某，总经理。
委托代理人：周某某，胜利油田东方实业投资公司经营部副主任。
原告王某甲与被告胜利油田东方实业投资公司(以下简称东方公司)联营合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告王某甲及其委托代理人王某辉，被告东方公司的委托代理人周某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王某甲诉称：1995年10月6日，原告与胜利油田孤东采油厂劳动服务公司(现变更为东方公司)下属的东鑫贸易公司签订合同，约定由原告独家投资60万元建设职工餐厅，每年上缴东鑫贸易公司（略）元，经营期限为10年，自职工餐厅投产之日起正式计算，10年期满后，职工餐厅归东鑫贸易公司所有，若单方违约，由责任方承担投资总额的银行贷款利息和按10年折旧法测算所余下的净值金额及相关损失。1996年5月20日，职工餐厅即东鑫餐厅正式开业经营，东鑫贸易公司每年从所欠饭费中折抵原告应上缴的费用（略）元。2004年2月9日，胜利石油管理局仙河社区管理中心通知原告，根据胜利石油管理局总体部署，职工餐厅作为住宅规划用地，须于2月25日前拆迁完毕，同时，该区域断水断电断气，餐厅无法经营，致使双方所签订的合同尚有27个月不能履行。《民法通则》第一百一十六条规定'当事人一方由于上级机关的原因不能履行合同义务的，应当按照合同约定向另一方赔偿损失或者采取其他补救措施，再由上级机关对它因此受到的损失负责处理'，被告应按约定先行赔偿原告投资总额的银行贷款利息（略）.50元和按10年折旧法所余残值额（略）元，以及营业损失（略）元，共计（略）.50元。请求判令被告东方公司承担违约责任，并赔偿原告损失（略）.50元，诉讼费由被告负担。
被告东方公司答辩称：一、东方公司与本案无关。东方公司前身系胜利油田东方实业集团公司，2003年9月，因经营需要，经工商行政管理机关批准，才变更为东方公司，并非原告诉称的东方公司是由孤东采油厂劳动服务公司变更而来。东鑫贸易公司不是东方公司开办的下属单位，原告起诉的主体错误，应驳回原告的诉讼请求。二、东方公司不应承担民事责任。造成合同不能履行系胜利石油管理局经济适用房建设规划所致，是合同双方当事人自身所不能调整和规避的，本案中承担责任的应是仙河社区管理中心或胜利石油管理局。
本院经审理查明：1995年10月6日，原告与孤东采油厂劳动服务公司东鑫贸易公司(以下简称东鑫贸易公司)签订了《合同书》，约定：东鑫贸易公司提供场地和住宿，建成职工餐厅，确保厂内80余人的就餐问题，同时，原告可对外经营；东鑫贸易公司对职工餐厅和舞厅有监督权和协助原告搞好独立经营的义务，必须保证原告有10年自主经营的合法权益；原告独家投资55万元，按图纸和规定建成职工餐厅，决算不得突破60万元，资金支出需经东鑫贸易公司签字同意；原告独立经营10年，每年上缴东鑫贸易公司（略）元，10年期满后职工餐厅归东鑫贸易公司所有；东鑫贸易公司要求收回，原告要求交出职工餐厅时，均需提前30天提出要求，经协商达成新的协议后方可执行，若单方违约，由责任方承担投资总额的银行贷款利息和按10年折旧法测算所余下的净值金额及相关损失(协商测算双方认可为准)；合同有效期为10年，签字之日起生效，职工餐厅投产之日正式计算时间。合同签订后，原告投入资金对职工餐厅进行了建设和装修，原告建设资金的支出没有经过东鑫贸易公司签字。原告主张其对职工餐厅的投资已突破60万元，按合同约定，应按60万元计算，被告对原告的主张不予认可，但也无证据证实原告对职工餐厅的具体投资数额。
东鑫贸易公司系由胜利石油管理局孤东采油厂劳动服务公司开办，为非法人分支机构。1999年3月，因机构调整和企业合并，孤东采油厂劳动服务公司又申请注销了东鑫贸易公司，东鑫贸易公司的债权债务由合并后胜东建设机械厂承担，注销后出现的民事责任由主办单位孤东采油厂劳动服务公司承担。2002年3月，因企业机构调整，孤东采油厂劳动服务公司被注销，其债权债务由其主管部门胜利油田东方实业集团公司承担。2003年9月2日，胜利油田东方实业集团公司变更为东方公司。
原告与东鑫贸易公司签订合同后，至2004年1月，原告先后用东鑫贸易公司、胜东建设机械厂所欠的饭费折抵了其每年应上缴的（略）元，此间，被告一直未对此提出异议，也未向原告主张缴纳该费用。按照胜利石油管理局的总体部署，2004年2月9日，仙河社区管理中心通知原告必须于2月25日前将餐厅折迁完毕。现职工餐厅已被折除了部分附属设施。双方当事人均主张合同已不能实际履行。
职工餐厅也叫东鑫餐厅。原告主张东鑫餐厅于1996年5月20日开业，合同约定的10年期限应从该时间起算，至仙河社区管理中心限期原告将东鑫餐厅折除之日即2004年2月25日，合同尚有27个月的履行期间，为此，原告提交了1996年5月20日其向仙河工商所缴纳工本费的收据、仙河工商所的证明予以证实。原告主张其月营业额为（略）元，被告应按每月（略）元，赔偿原告27个月的营业损失（略）元，为此，原告提交了仙河税务所2003年4月19日《核定定额(调整)通知书》、6月21日的税务检查通知书和行政处罚事项告知书、6月23日的询问通知书、1996年12月30日河口区物价局发给东鑫餐厅的餐饮业价格一级店等级证书、1996年东营市物价局《制止餐饮业牟取暴力和价格欺诈行为的具体规定》、东鑫餐厅的营业帐目予以证实。被告对原告提交的上述证据均不予认可，并主张原告提交的工本费收据及工商所的证明，只能证实原告办理工商营业执照的时间，而不能证实原告所主张的东鑫餐厅正式开业的时间；税务机关的通知书等，只能证明原告未按规定纳税而被税务机关查出及税务机关要求原告按月营业额（略）元纳税，而不能证明原告的实际纳税数额，原告应提交2003年4月19日税务部门通知后至起诉之日的实际完税数额以及纯利润数额的证据；因东鑫餐厅的餐饮业价格等级证书未进行年审，已自然无效，物价局的文件只是一种指导性的规定，不能证明原告经营的东鑫餐厅的利润数额；原告提供的东鑫餐厅的经营帐目，系原告自己制作的，不具有任何效力。
根据被告的申请，本院依法对东营市地税局河口分局仙河税务所、证人曲某某、张某乙、王某丙、崔某丁森进行了调查。
东营市地税局河口分局仙河税务所证明：2002-2003年，东鑫餐厅与仙河镇的其它同类酒店相比，经营不正常，时断时续，2002年，该餐厅只缴纳了1-7月份共7个月的税款（略）元，其中营业税为7000元；2003年只缴纳了6-9月份共4个月的税款6700元，其中营业税为5500元；按国家税收的有关规定，其缴纳的营业税是按照营业收入总额的5％缴纳的。
证人曲某某证实：其现为仙河社区X镇东物业公司副经理，合同书是由其代表东鑫贸易公司与原告签订的；职工餐厅的土建估计有20多万元，音响设备有20多万元，原告对餐厅进行装修花了多少钱其不清楚，餐厅的决算估计不会突破60万元；1995年10月6日签订合同书时职工餐厅已建成了，餐厅是具体什么时间营业的其记不清了，但是在1995年12月25日，一个叫张某乙的在餐厅举行的婚宴，那时餐厅已正式开业了。
证人张某戊证实：其现为仙河镇金马刻绘社经理，1995年农历12月26日，其在东鑫餐厅举行的婚宴，东鑫餐厅的经理姓王。
证人王某己证实：其现为仙河镇青岛海王某酒店经理，开酒店有3年了，其酒店在仙河镇来说是生意最好的之一，有4个雅座，没有KTV，因为是快餐，薄利多销，其酒店一年的纯利润能占到营业额的7％。
证人崔某庚证实：其现为仙河镇宾朋饭庄经理，在仙河镇中档以上带KTV的酒店，一年的纯利润最高不超过营业收入的20％。
原告对以上证据的质证意见为：对法院调取的仙河税务所的证明及调查证人曲某某、王某丙、崔某丁森笔录的真实性无异议，但这些证据不属于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中可申请人民法院调取证据的范围；税务所的证明只能证实原告经营的东鑫餐厅纳税不正常，并不能证明餐厅经营不正常；曲某华、王某丙、崔某丁森须出庭作证接受双方当事人质询，否则其证言不能采信。
被告对本院调取的以上证据无异议。
根据原、被告双方提交的证据，结合本院的调查笔录及双方当事人的质证意见，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定，可以确认：东鑫餐厅建设时原告的投资额为60万元，东鑫餐厅于1996年5月20日正式对外营业，至仙河社区管理中心通知原告必须于2004年2月25日前将餐厅折迁完毕，合同书所约定的原告的经营期限尚有814天未履行；2002年-2003年，原告的东鑫餐厅经营不正常，时断时续，两年内共缴纳了11个月的税款（略）元，其中营业税为（略）元，按国家税收的有关规定，营业税是按营业收入总额的5％缴纳的；根据原告的东鑫餐厅的营业税的缴纳情况，可以认定2002年-2003年东鑫餐厅共营业11个月，营业额为25万元(（略）元÷5％)；仙河镇中档以上带KTV的酒店的纯利润不超过营业额的20％，2002-2003年东鑫餐厅的纯利润不超过5万元，即每天的纯利润不超过68.5元(5万元÷730天)。按合同约定，东鑫餐厅每天的折旧费为164.4元(投资总额60万元÷3650天)。
本院认为：原告与东鑫贸易公司签订的合同书，系双方当事人自愿设立民事权利和民事义务的行为，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方当事人均应严格履行。因双方当事人均主张合同已不能履行，故该合同应予解除。因仙河社区管理中心按照胜利石油管理局的总体规划，通知原告必须于2004年2月25日前将东鑫餐厅折迁完毕，致使原告与东鑫贸易公司的合同不能继续履行，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十六条'当事人一方由于上级机关的原因，不能履行合同义务的，应当按照合同约定向另一方赔偿损失或者采取其他补救措施，再由上级机关对它因此受到的损失负责处理'的规定，原告有权依照合同请求东鑫贸易公司承担违约责任。因东鑫贸易公司系由胜利石油管理局孤东采油厂劳动服务公司开办的非法人分支机构，故东鑫贸易公司在被注销后出现的民事责任应由其开办单位孤东采油厂劳动服务公司承担，因孤东采油厂劳动服务公司已被注销，其债权债务应由其主管部门胜利油田东方实业集团公司承担，胜利油田东方实业集团公司后又变更为东方公司，故东鑫贸易公司的违约责任应由被告东方公司承担。东方公司关于原告起诉的主体错误，本案中承担责任的应为仙河社区管理中心或胜利石油管理局的主张，因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
因自合同履行以来，原告先后用东鑫贸易公司、胜东建设机械厂所欠的饭费折抵其每年应上缴的（略）元，且被告对此一直未提出异议，故对原告关于其已用饭费折抵了其每年应缴纳的（略）元的主张，本院予以采纳。
合同约定东鑫餐厅由原告独家投资，决算不得突破60万元，原告主张应按投资60万元计算其损失，因东鑫餐厅已被拆除了部分附属物品，被告虽然对原告主张的投资数额不予认可，但也未提交任何有效证据予以反驳原告的主张，故结合本案的全部案情及被告单方违约的事实，本院对原告关于其投资数额为60万元的主张予以支持。
合同约定若单方违约，由责任方承担投资总额的银行贷款利息和按10年折旧法测算所余下的净值金额及相关损失，因合同对违约方承担利息的起止时间约定不明，且双方当事人对此又达不成一致意见，故依照《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定，根据合同的有关条款及交易习惯，结合在2004年2月25日前合同已依约履行7年多的实际情况，应认定被告自违约之日起，至合同约定的履行期限届满之日止，以原告的投资数额60万元为基数，按照中国人民银行的同期贷款利率，承担原告的利息损失。自2004年2月25日起至合同约定的履行期限届满之日止，合同尚有814天未履行，现原告主张按810天计算，系其对自己权利的处分，对此本院予以准许。合同约定，10年期满后餐厅归东鑫公司所有，故被告东方公司在承担违约责任后，东鑫餐厅归被告东方公司所有，但东鑫餐厅内的音响设备、日常生活用品等应归原告所有。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百一十四条第一款、第一百二十一条之规定，判决如下：
一、解除1995年10月6日原告与东鑫贸易公司签订的《合同书》；
二、被告东方公司于本判决生效后10日内一次性支付原告王某甲职工餐厅折旧后所余净值金额（略）元(每天折旧164.4元×810天)、赔偿原告王某甲可得利益损失（略）元(每日68.5元×810天)，并承担原告王某甲的利息损失(按投资60万元，自2004年2月25日起，按照中国人民银行同期贷款利率计算810天)。
三、东鑫餐厅归被告东方公司所有；
四、驳回原告的其他诉讼请求。
案件受理费（略）元，由原告负担7024元，被告负担（略）元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。
审判长温刚
审判员曹志海
审判员吕彦松
二00五年五月八日
书记员王某
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