上诉人（原审被告）中国某某财产保险股份有限公司益阳中心支公司，住所地湖南省益阳市X路X号。
代表人江某某，该公司总经理。
委托代理人陈某，男，X年X月X日出生，汉族，该公司员工，住（略）。
委托代理人李某，湖南理定明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）唐某，女，X年X月X日出生，汉族，农民，住（略）。
委托代理人罗某某，湖南百舸律师事务所律师。
原审被告何某，男，X年X月X日出生，汉族，农民，住（略）。
上诉人中国某某财产保险股份有限公司益阳中心支公司（以下简称某某保险益阳公司）因与被上诉人唐某、原审被告何某道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案，不服湖南省湘潭市X区人民法院（2010）雨法姜民初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院于2011年3月16日立案受理后，依法组成由审判员石钟良担任审判长，审判员尹艳、章业尧参加的合议庭，于2011年3月30日依法公开开庭进行了审理。书记员王芳担任记录。上诉人某某保险益阳公司的委托代理人陈某、李某，被上诉人唐某的委托代理人罗某某，原审被告何某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2009年10月3日11时30分许，被告何某驾驶湘x号轿车沿208省道由益阳往湘潭方向行驶，途经湘潭县X镇楚丰水泥厂地段时与肖某驾驶，原告唐某、肖某乘坐的湘x号摩托车相撞，致使肖某、肖某、唐某受伤。经湘潭县公安局交通警察大队第2009-X号道路交通事故认定书认定，被告何某驾驶机动车上道路行驶，违反右侧通行规定，忽视交通安全遇情况采取措施不当是造成此次事故的主要原因，负此次事故的主要责任；原告不负责任。
事故后，原告唐某于当日在湘潭市第二人民医院抢救治疗，用去医疗费615.68元。当日下午至2010年1月1日在湘潭市第一人民医院住院治疗90天，用去医疗费7584.37元。湖南省湘潭莲城司法鉴定所潭莲司鉴字（2010）第（008）号司法医学鉴定书鉴定，原告因交通事故致伤，其损伤为全身多处软组织挫伤，右足拇趾骨折。建议出院后继续休息一个月，配合适当门诊治疗。原告的损失有：1、误某1483.56元。原告为农村X村居民人均纯收入元/年；误某时间为住院治疗的90天及法医鉴定建议出院后继续休息一个月合计120元。（计算公式4512.5元/÷365天×120天=1483.56元）；2、护某5110.52元。标准参照居民服务和其他服务业x元/年，天数为住院治疗的90天。（计算公式x元/年÷365天×90天=5110.52）。以上两项费用合计6594.08元；3、医疗费8200.05元；4、住院伙食补助费1080元。标准为12元/天，天数为住院治疗的90天。（计算公式12元/天×90天=1080元）；以上两项费用合计9280.05元。上述四项费用合计x.13元。原告另外还有鉴定费损失455元。
另查明，2009年6月17日，被告何某为湘x号轿车在被告某某保险益阳公司处投保，其中交通事故责任强制保险死亡伤残赔偿限额x元，医疗费用赔偿限额为x元，财产损失赔偿限额为2000元；第三者商业责任险为20万元。被告何某还特别投保三责不计免赔条款，保单特别约定本保险从第二次事故起每次加扣绝对免赔率10%。上述保险期间均为2009年6月18日至2010年6月17日。
原判认为：一、被告何某违反《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款、第三十五条之规定，驾驶机动车上道路行驶，违反右侧通行规定，忽视交通安全遇情况采取措施不当是造成此次事故的主要原因，应负此次事故的主要责任，对所造成的原告唐某的损失，应承担主要赔偿责任（70%）；被告某某保险益阳公司作为湘x号车辆的承保单位应当在保险责任内承担责任。原告在本案中无责任，原告的其他损失可向负次要责任的肖某主张赔偿，但原告不予主张，可视为原告自愿放弃该赔偿要求。原告的损失已由该院确认。原告还要求赔偿交通费336元，但未提供相应证据，该主张不予支持。二、关于被告何某认为原告系农村X村人口的标准计算赔偿的抗辩意见该院予以采纳。三、关于赔偿责任的确定。1、被告何某为湘x号车投保交强险确定，死亡伤残赔偿限额为x元，该赔偿责任限额下负责赔偿丧葬费、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费用，残疾赔偿金、死亡补偿费、残疾辅助器具费、护某、康复费、交通费、被扶养人生活费、住宿费、误某、被保险人依判决或调解承担的精神损害抚慰金。该院认定的原告的误某、护某为6594.08元。该款未超出责任限额，可由被告某某保险益阳公司直接赔偿。医疗费用责任限额为x元，该赔偿责任限额下负责赔偿医药费、诊疗费、住院费、住院伙食补助费、必要的合理的后期治疗费、整容费、营养费。该院认定的原告的医疗费、住院伙食补助费合计9280.05元，该款未超出责任限额，可由被告某某保险益阳公司直接赔偿。但本案交通事故中还有一名无过错的受害人肖某也向该院提起了诉讼，且其损失较大，交强险部分应考虑对肖某的赔偿。死亡伤残赔偿限额下赔偿5610元，医疗费用责任限额下赔偿450元，合计6060元；2、原告另有损失9814.13元，根据交警部门的责任认定，由被告何某赔偿6869.89元，该款可在第三者责任险范围内由保险公司予以赔偿。3、原告的鉴定费损失455元由被告何某赔偿318.5元。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国担保法》第五十条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款之规定，判决：一、由被告中国某某财产保险股份有限公司益阳中心支公司赔偿原告唐某损失人民币6060元；二、由被告何某赔偿原告唐某损失人民币6869.8元，该款由被告中国某某财产保险股份有限公司益阳中心支公司垫付给原告唐某；三、由被告何某赔偿原告唐某鉴定费318.5元；（上述赔偿款项限于本判决生效后十日内付清）。四、驳回原告唐某的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费310元，由原告唐某负担93元，由被告何某负担217元。
一审宣判后，某某保险益阳公司不服，向本院提出上诉称：一、一审判决对护某的计算时间和标准错误；二、一审判决没有扣除300元绝对免赔额和20%的加扣部分，违反了商业险合同条款的约定；三、一审法院没有扣除上诉人缴纳的3000元重新鉴定费用，判决承担的数额超过了上诉人的保险责任限额。请求：1、依法撤销一审判决，改判上诉人向被上诉人支付x元。2、由被上诉人承担二审诉讼费用。
被上诉人唐某答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持，请求驳回上诉人的上诉请求。
原审被告何某答辩称：按保险合同约定，三责险没有赔过，商业险就不应该加扣20%。
二审期间，各方当事人均未提供新的证据。
经审理查明，原审被告何某在商业保单有效期内已出险三次，本案事故属第三次事故。二审查明的案件其他事实与一审查明的一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：一、针对上诉人提出的“一审判决对护某的计算时间和标准错误”上诉理由，被上诉人唐某的住院天数有湘潭市第一人民医院结算费用表证实为90天，且该院证明被上诉人唐某住院期间需人护某，一审按照城镇居民服务和其他服务业标准计算护某符合实际情况，上诉人关于该点的上诉理由不成立，本院不予支持。二、针对上诉人提出的“一审判决没有扣除300元绝对免赔额和20%的加扣部分超过商业保险合同条款的约定”上诉理由，因保险合同并未约定300元绝对免赔额，故上诉人关于该部分上诉理由不成立，本院不予支持；但保险合同特别约定本保险从第二次事故起每次加扣绝对免赔率10%，一审判决没有按合同约定扣除错误，应当予以纠正，上诉人关于该部分的上诉理由成立，本院予以支持。因本案事故属第三次事故，故被上诉人唐某的损失除去交强险中上诉人应当赔付的部分，剩余部分9814.13元由原审被告何某赔偿6869.89元，该款的80%即5495.9元可在第三者责任险范围内由上诉人赔偿，另20%即1373.99元由原审被告何某直接赔付。三、因一审判决并没有将上诉人缴纳的3000元重新鉴定费计算在被上诉人的损失范围内，且判决上诉人承担的赔偿总额并未超过上诉人20万元的商业保险责任限额，故上诉人提出的“一审法院没有扣除上诉人缴纳的3000元重新鉴定费用，判决承担的数额超过了上诉人的保险责任限额”的上诉理由不成立，本院不予支持。另外，一审判决适用《中华人民共和国担保法》第五十条错误，应适用《中华人民共和国保险法》第五十条。
综上所述，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律部分错误，且处理不当，依法应予纠正。依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第五十条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）、（三）项的规定，判决如下：
一、维持湖南省湘潭市X区人民法院（2011）潭雨姜民初字X号民事判决第一、三项；
二、撤销湖南省湘潭市X区人民法院（2011）潭雨姜民初字X号民事判决第二、四项。
三、由原审被告何某赔偿被上诉人唐某6869.89元，其中5495.9元由上诉人中国某某财产保险股份有限公司益阳中心支公司支付。
（上述赔偿款项限于本判决生效后十日内付清）。
四、驳回被上诉人唐某的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费310元，二审案件受理费300元，合计610元，由上诉人中国某某财产保险股份有限公司益阳中心支公司负担100元，被上诉人唐某负担93元，原审被告何某负担417元。
本判决为终审判决。
审判长石钟良
审判员尹艳
审判员章业尧
二O一一年六月二十日
书记员王芳
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民法通则》
第一百一十九条侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误某减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。
《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。
《中华人民共和国保险法》
第五十条保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。
责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误某减少的收入，包括医疗费、误某、护某、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
……
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
……
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
……
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