湖南省常德市中级人民法院
刑事裁定书
（2011）常刑一终字第X号
原公诉机关澧县人民检察院。
上诉人（原审被告人）鲁某，男，初中文化，农民，因犯贩卖毒品罪，2008年10月12日被澧县人民法院判处有期刑一年六个月，缓刑一年六个月。并处罚金人民币伍仟元；因涉嫌犯贩卖毒品罪，2011年1月27日被澧县公安局刑事拘留，同年3月4日被逮捕；现押澧县看守所。
上诉人（原审被告人）李某，诨名“矮猪”，男，因涉嫌犯贩卖毒品罪，2011年1月27日被澧县公安局刑事拘留，同年3月4日被逮捕；现押澧县看守所。
澧县人民法院审理澧县人民检察院指控原审被告人鲁某、李某犯贩卖毒品罪一案，于二○一一年七某二十七某作出（2011）澧刑初字第X号刑事判决。宣判后，原审被告人鲁某、李某均不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：被告人鲁某、李某于2011年1月期间，在澧县X镇国皇饭店门前，先后3次向吸毒人员龚某甲贩卖毒品麻古15粒，冰毒3小袋，共获毒资1400元。同年1月25日23时许，澧县公安局干警在被告人鲁某、李某租住的澧阳镇蓝天宾馆X房间内查获毒品麻古267粒，重24.1764克，冰毒7小袋，重2.8078克。其中，被告人鲁某贩卖毒品3次，贩卖麻古15粒，重1.3575克，冰毒3小袋，重1.134克，共获毒资1400元；被告人李某参与贩卖毒品二次，贩卖麻古14粒，重1.2676克，贩卖冰毒2小袋，重0.7560克。上述贩卖和查获的红、绿色药丸（麻古）和白色晶体（冰毒），经湖南省公安厅物证鉴定中心检验均含有甲基苯丙胺和咖啡因成分。其具体犯罪事实如下：
1-2、2011年1月25日20时许，吸毒人员龚某甲电话给被告人鲁某，欲购买麻古，被告人鲁某听到电话之后告诉龚某甲蓝天宾馆来取货，龚某甲被抓，二人遂商量在澧阳镇银源大酒店门口交货，被告人鲁某便安排被告人李某给龚某甲去麻古10粒，1小包冰毒，获毒资1000元。当晚23时许，龚某甲电话联系被告人鲁某，欲购买麻古，双方约定在蓝天宾馆楼下交货，被告人鲁某便安排被告人李某给龚某甲去麻古4粒，1小袋冰毒，获毒资300元。
3、2011年1月下旬的一天，被告人鲁某在澧阳镇国皇饭店门前，以100元的价格卖给吸毒人员龚某甲宁麻古1粒，1小袋冰毒。
2011年1月25日23时许，澧县公安局干警在参加全市X组织的宾馆整治行动清查澧阳镇蓝天宾馆时，从被告人鲁某、李某租住的X房间内查获毒品麻古267粒，重24.0883克，冰毒7袋，重2.8078克。二被告人亦供述在该查获的毒品中于当晚曾给吸毒人员龚某甲清贩卖麻古14粒、冰毒2小袋。
上述事实，有下列经原审法院庭审质证、认证的证据予以证明：
1、证人龚某甲证言，证明2011年1月25日晚8时许，龚某甲手机（略）打鲁某（略）的手机向鲁某购买毒品，鲁某接电话后，称自己感冒了。派李某（矮猪）将毒品麻古、冰毒送到澧县X镇银源大酒店门口交货，李某交给龚某甲古10粒，一小包冰毒，付毒资1000元，当晚23时许，龚某甲次打电话找鲁某购买麻古，鲁某又安排李某将4粒麻古，一小包冰毒送到蓝天宾馆旁边的巷口，交给吸毒人员龚，龚某甲毒资300元交于李某。次日凌时2点多钟，龚某甲打电话找鲁某买麻古，约到蓝天宾馆一楼时，龚某甲民警查获，公安民警在龚某甲身上搜出了一粒麻古和一小袋冰毒，然后就被带到了龙潭派出所的事实。
2、证人龚某乙的证言，证明2011年元月，大约21日前后的一天晚上8时许，龚某乙想吸麻古，在澧县南园宾馆对面一个商店，用公用电话打鲁某手机（略）号码，找鲁某买麻古，鲁某卖给龚某乙麻古一粒，一小袋冰毒，得赃款100元的事实。
3、辩认笔录，证明证人龚某甲第一组X张照片中辩认中X号照片就是贩卖毒品的鲁某，从第二组X张照片中辩认出X号照片就是送毒人李某（矮猪）；证人龚某乙从第一组X张照片中辩认出X号照片就是贩毒人鲁某，从第二组X张照片中辩认出X号照片就是贩毒人李某。
4、通话清单，证明被告人鲁某用（略）、（略）的手机号与吸毒人员龚某甲手机号（略）贩卖毒品时联系通话的事实。
5、现场勘查照片，检验笔录，证明被查获的毒品及毒品交易的地点等事实。
6、澧县公安局扣押物品清单、查获的毒品麻古、冰毒等实物照片，湖南省公安厅物证鉴定中心物证检验报告，提取材料笔录，证明从被告人鲁某、李某处查获的红、绿色药丸和白色晶体检材中均检验出甲基苯丙胺和咖啡因成份的事实。
7、常德市公安局的毒品收缴专用收据，证明公安机关在本案中共收缴麻古净重24.1764克；冰毒2.8078克的事实。
8、尿样检测报告，证明鲁某、李某、龚、龚某乙的尿检结果呈阳性，均系吸毒人员的事实。
9、案件揭发经过材料，证明2011年1月25日23时许，澧县X组织的清查行动中清查到澧县蓝天宾馆X号，在其房间内查出毒品麻古、冰毒，并将鲁某、李某抓获归案的事实。
10、（2008）澧刑初字第X号刑事判决书，证明2008年10月12日，被告人鲁某因犯贩卖毒品罪，被澧县人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币伍千元的事实。
11、常住人口信息材料，证明被告人鲁某、李某身份的基本情况。
12、被告人鲁某的供述，证实2011年1月25日晚8时许，接到吸毒人员龚某甲买麻古、冰毒的电话，说好在澧阳镇银源酒店门前碰面，鲁某派同案人李某送麻古10粒、冰毒1小包，收龚某甲清毒资款1000元。当晚约23时，又接到龚某甲电话要补购毒品，鲁某又派李某送麻古4粒，1小袋冰毒，获毒资币300元；2011年1月下旬初的一天晚上，吸毒人员龚某乙用电话亭座机打鲁某的手机（略）购毒品，约在澧县X镇国皇饭店门前碰面，卖给龚某乙麻古1粒，1小袋冰毒，得赃款100元。
13、被告人李某的供述，证明2011年1月25日晚8时许，与被告人鲁某同住澧县X镇蓝天宾馆208房，鲁某接到吸毒人员龚某甲电话求购毒品，于是鲁某安排李某送货给龚，约在澧县X镇银源大酒店门前见面，卖给龚某甲古10粒、冰毒1小包，得赃款1000元。当晚11时许，鲁某再次接到龚某甲求补购毒品的电话，便又派李某给龚某甲麻古4粒，冰毒1小袋，约在蓝天宾馆楼下巷口交货，获毒资300元。后来在蓝天宾馆X房间查获的毒品是鲁某的。
原判认为，被告人鲁某、李某，明知是毒品而贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。本案系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人鲁某起主要作用，系主犯，被告人李某起次要作用，系从犯。被告人鲁某曾因贩卖毒品被判过刑，属于毒品犯罪的再犯，依法应当从重处罚。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七某第一、三、七某、第三百五十六条、第二十五条、第二十六条第一、三款、第二十七某第一、二款、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人鲁某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五千元；二、被告人李某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币四千元。
宣判后，原审被告人鲁某均不服，上诉称：不是本案的主犯，只起介绍作用，不应对公安机关查获的毒品的全部数量负责，请求依法改判。
原审被告人李某上诉称：只对两次送毒品的事实负责，不应对查获毒品数量负责任，请求依法改判。
经审理查明，原审认定的事实清楚，证据确实充分，二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，上诉人（原审被告人）鲁某与上诉人（原审被告人）李某明知麻古、冰毒是毒品而非法贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。在共同贩卖毒品犯罪中，上诉人鲁某起主要作用，系主犯，上诉人李某起次要作用，系从犯。上诉人鲁某曾因贩卖毒品被判过刑，属毒品犯罪的再犯，应依法从重处罚。
上诉人鲁某上诉提出“不是本案的主犯，只起介绍作用，对公安机关查获的毒品麻古24.1764克，冰毒2.8078克不应负主要责任”的上诉意见。经查，上诉人鲁某在贩卖毒品共同犯罪中，两次指使上诉人李某将毒品贩卖给吸毒人员龚，其毒品的来源出自上诉人鲁某，所收的毒资款均由李某交给了鲁某，因此，上诉人鲁某在本案贩卖毒品共同犯罪中不是介绍行为而起主要作用，是本案的主犯。对公安机关在宾馆房间查获的毒品，上诉人鲁某提出是李某一个朋友的，而李某则证明毒品是鲁某的，且上诉人鲁某提供不出证据证明其毒品是他人所有。根据规定，对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量。故上诉人鲁某提出的上述上诉理由不成立，本院不予采纳。
上诉人李某上诉提出“对公安机关查获的毒品，不应负责任”的上诉意见。经查，上诉人李某在贩卖毒品共同犯罪中，处于从犯的地位，一、二审法院均已认定。根据有关规定，李某应对公安机关查获的毒品数量负责，只是作为从犯将其比照主犯，依法从轻、减轻或免除处罚。原审法院对上诉人李某以从犯已依法予以从轻处罚。故上诉人李某的上述上诉理由不成立，本院不予采纳。
综上所述，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长聂敏
审判员朱建明
审判员李某明
二O一一年九月二十六日
书记员姚岚
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