上诉人（原审被告）唐某甲，男，生于X年X月X日，汉族，居民。
被上诉人（原审原告）唐某乙，又名唐X，男，生于X年X月X日，汉族，居民。
被上诉人（原审第三人）唐某丙，男，生于X年X月X日，汉族，居民。
上诉人唐某甲因与被上诉人唐某乙、唐某丙遗嘱继承一案，不服洛南县人民法院（2010）洛南法民初字第x号民事判决，向本院提起上诉。本院2011年1月26日立案受理并依法组成合议庭于2011年4月6日公开开庭审理了本案。上诉人唐某甲，被上诉人唐某乙、唐某丙到庭参加诉讼。本案现已审理终结
原审判决认定，原告唐某乙（次子）、被告唐某甲（三子），第三人唐某丙（长子）系同胞兄弟。2007年6月21日，其父唐某一、继母张某某作为立据人，叔父唐某权，唐某某作为中证人，在原告，被告之妻、第三人唐某丙的参加下，经商议签订了一份《赡养协议书》：1、原老房4间、东边第一间为养老房，建中承担抚养老人，由建中所有；东边第二间分给建设，由建设所有；东边第三间分给建中，由建中所有；西边第一间分给建军。2、经协商华东由建中生养死葬送终，生前生活及医药、医疗费用主要由建中一人承担。医疗费用超过5000元由三个儿子平摊，若5000元以下费用由建中一人承担。3、老人生前生活及医疗费用，每月由建设、建军每人出60元，半年一次交给建中等。2009年5月11日，经洛南县X区调委会调解，唐某一与张某某解除了同居关系，唐某一以后由唐某甲赡养，唐某一遂与被告共同生活。2009年4月，被告将赡养协议中分给原告的1间房及自己的1间房拆除，建成X层住宅楼。被告在拆除过程中，未与原告协商，原告亦未阻挡。2010年4月9日，唐某一病逝。被告在办完其父的丧事后，拿出一份唐某一为立遗嘱人、任某、周某某为见证人，王某为代笔人的遗嘱，主要内容为：1、二00七年六月二十一日所写的赡养协议书声明作废。2、老房4间全部归三儿子唐某甲所有。3、我在世的一切生活、医疗费全部由三儿子唐某甲承担，生活起居继续由唐某甲照料，在我百年之后，我的后事也全部由唐某甲负责料理，费用由唐某甲一人承担，其他人无权干涉和争执。4、以上遗嘱为我亲自口述，由代笔人王某书写，自我签名盖印之日起生效。时间：二0一0年阳历二月九日。原告及第三人得知该份遗嘱后，即与被告发生纠纷，原告向本院提起诉讼。
原审认为，原、被告及第三人系同胞兄弟，应本着互谅互让、和睦团结、互相扶助和权利义务相一致的精神，妥善处理继承问题。本案争议的代书遗嘱，因两个见证人未在场见证遗嘱人口述遗嘱及遗嘱人签名，故被告的辩解不能成立，本院不予采信，该遗嘱不具有法律效力。赡养被继承人是本案当事人应尽的义务。被继承人为了老有所养，明确赡养的责任，对其财产进行了处分，在订立赡养协议时，被告虽打工在外，但不影响协议的效力。被继承人唐某一将其4间房产，附赡养义务分给原、被告及第三人每人1间，并将1间作为养老房，附主要赡养义务的遗嘱给原告。该赡养协议既体现了继承权平等，又体现了权利义务相一致的精神，亦符合公序良俗，应认定有效；但该协议中的养老房是附主要赡养义务的遗嘱，在协议履行中，原告未能按赡养协议约定全面履行主要赡养义务，而被告自2009年5月起与被继承人生活在一起，直到被继承人病故，并办理了丧葬事宜，履行了对被继承人的主要赡养义务；且被告在赡养被继承人期间，拆除了包括赡养协议中分给原告的一间房屋建新房，原告并未提出异议和阻挡，故遗产中的1间养老房的继承权由被告继承；原告要求确认养老房归其所有的理由不能成立，本院不予支持；鉴于被告在修建新房过程中已拆除了赡养协议分给原告的房屋，为了不损害房产效用，妥善解决纠纷，结合争议房产现状，对赡养协议分配原告的1间房产与养老房进行调换。据此，原审法院依据《中华人民共和国继承法》第五条、第十三条三款、第二十一条、第二十九条一款，最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第43条及《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条之规定，作出一审判决，一、被告唐某甲提供的2009年2月9日唐某一所立遗嘱无效。二、被继承人唐某一位于洛南县X村X号的遗产房屋4间，自东向西，第1间房屋归唐某乙所有；第2间房屋归唐某丙所有；第3间、第4间房屋归唐某甲所有（唐某甲已拆除）；三、驳回唐某乙的其他诉讼请求
一审判决宣判后，原审被告唐某甲不服，提起上诉。理由是遗嘱是父亲唐某一的真实意思表示，且有两个见证人见证，形式合法，应合法有效，原审对遗嘱未作认定错误；赡养协议未经其签字盖章，对其无法律约束力，且唐某乙未履行赡养老人的义务，而是其履行了赡养老人的义务，故赡养协议亦未实际履行，应以遗嘱为准。
经本院二审审理后查明的事实与原审判决认定的事实相同。
本院认为，《中华人民共和国继承法》第十七条（三）款规定，代书遗嘱应当有两个见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。而在本案中见证人仅是在遗嘱上签名，其并未见证遗嘱人口述遗嘱以及遗嘱人签字的过程，故唐某甲提供的2009年2月9日唐某一所立代书遗嘱形式不合法，不能认定遗嘱是唐某一的真实意思表示，此遗嘱无效。赡养协议是唐某一在身体健康的情况下，在各见证人参与的情况下，与自己的儿子们签订的，且各方当事人对此赡养协议的真实性均无异议，故此赡养协议合法有效，应予维护。唐某甲辩称遗嘱是父亲唐某一的真实意思表示，且有两个见证人见证，形式合法，应合法有效，原审对遗嘱未作认定错误之理由，因其无法证明遗嘱的真实性，故此理由不能成立。赡养协议中对东边第一间房的约定属附赡养义务的遗赠，唐某乙从2007年正月21日履行赡养义务至2009年5月，但此后由唐某甲履行了主要的生养死葬义务，故此房屋应归唐某甲所有；协议约定东边第二间房分给唐某乙，中间一间分给唐某丙，西边一间分给唐某甲，此行为是唐某一将自己的财产赠与三个儿子的赠与行为，在各受赠与人分别签字后对各受赠人生效，故唐某甲是否签字并不影响协议对唐某丙、唐某乙的效力，上诉人唐某甲上诉称赡养协议未经其签字盖章，对其无法律约束力，且唐某乙未履行赡养老人的义务，而是其履行了赡养老人的义务，赡养协议未实际履行，应以遗嘱为准之理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉维持原判。
二审案件受理费100元由唐某甲承担。
本判决为终审判决。
审判长姚炜
代理审判员屈晓鹏
代理审判员姜淑成
二0一一年四月二十五日
书记员汪斌
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