原告陈某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人李某，湘阴县湘滨法律服务所法律工作者。
被告李某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人甘某某，湘阴县新潮法律服务所法律工作者。
被告谭某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人杨某某，湘阴县文星法律服务所法律工作者。
委托代理人马某，湘阴县文星法律服务所法律工作者。
原告陈某诉被告李某、谭某雇员损害赔偿纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公某开庭进行了审理。原告陈某的委托代理人李某、被告李某的委托代理人甘某某、被告谭某及其委托代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告陈某诉称，被告李某雇请他在文星镇X组的被告谭某家的建新住房做工，2010年11月14日上午，他在被告李某的安排下，到已主体竣工的外墙放线时，从约12米多高的外施工脚手架上坠地摔伤。经送湘阴县人民医院急救、诊断伤势过重，急转中南大学湘雅三医院治疗，用去抢救治疗费近10万元。期间，被告谭某支付治疗费x元，被告李某仅支付5000元。他的伤情经岳阳市洞庭司法鉴定所评定为伤残七级一处、九级一处、十级四处，同时根据他的伤残程度，对误某、护某及后续治疗费用作出了鉴定意见。他们多次上门与之协商，但两被告相互推诿，消极对待，他只得依法提起诉讼，请求人民法院依法判令两被告共同赔偿他因伤致残各项损失x.89元，精神抚慰金x元，并由两被告承担本案涉诉费用。
被告李某辩称，一、他与被告谭某所签订建筑工程承包合同违反《中华人民共和国建筑法》，故该合同应为无效合同，在合同中约定的被告谭某对一切安全事故不负责任的条款同样违法，被告谭某不能免责。二、他和原告陈某同属被被告谭某雇请，他充其量只是共同被雇请的召集人，他不应对原告的损害承担赔偿责任。三、原告陈某是一个从事多年泥工工种的熟练工，自己应当知道提供劳务时如何尽安全注意义务，而自身忽视安全造成自身损害具有明显的重大过错。四、他在原告陈某发生事故后出于人道主义将其送医院抢救，并支付了5000元的医疗费用，在人民法院查明事实后，依法驳回原告陈某对他的诉讼请求，判令原告返回他垫付的抢救治疗费5000元。
被告谭某辩称，一、他与被告李某于2010年7月签订建房合同，约定由被告李某包工不包料的形式承建他的一栋六层住房建设，所有的施工设备、技某、劳力和安全措施及雇请来的劳力的工伤保险都由被告李某负责，他与被告李某已形成事实和法律上的建设工程承揽合同关系。二、被告李某明知自己没有建筑资质，并要求承揽其工程，在施工过程中不按建筑行业的相关规定，未给每个施工人员配戴安全帽，未安装安全网、未要求施工人员穿胶鞋去施工等，被告李某存在一定的过错。三、原告陈某是一名具有完全民事行为能力人，并长期在建筑工地上做事，自己不按建筑施工工作要求，不尽自身安全注意义务造成相应损害，自身存在重大过错。因此，他与原告陈某无论从事实上还是在法律关系上均没有形成雇用关系，请求人民法院依法驳回原告对他的诉求。
经审理查明：一、2010年7月，被告谭某（甲方）与被告李某（乙方，无工程建筑资质）双方签订了一份《建造房屋合同书》，合同约定：“甲方要求乙方组建一支有人身保险的精干队伍为甲方建造七层房屋（住房）一栋，甲方要求乙方人工每员都得参保，一不小心发生事故甲方不负任何责任。乙方自带提升机、模某、架树、木竹、铁丝、钉子等以128元/平方米的工价包工不包料承建住宅。”
二、按被告谭某与被告李某双方签订的合同计算，该栋住宅（第一层为车库）总建筑工价为x元。按合同约定付款方式，已付被告李某x元，付由被告李某委托（事故发生后）建筑人李某文x元。
三、原告陈某是一名技某较为熟练的建筑泥工，2010年11月14日上午，原告陈某经在被告李某的工地做事的邻居任深根的介绍，到被告李某承建的工地承接所建住宅外墙粉刷和瓷砖粘贴，被告李某则以每平米32元的工价计付员工工资。原告陈某于当日8点多到工地后就开始（未换去皮鞋和戴头盔）外墙吊线放样等工作，至上午11时许，在四楼外墙未摆放到位的竹制脚手架上（无保护某）摔下受伤，被告谭某家人急呼“120”，并由“120”救护某送湘阴县人民医院检某、急救，用去检某、治疗费500元；2010年11月14日下午转中南大学湘雅三医院住院治疗至2010年11月30日，共计住院治疗16天，门诊抢救、检某费5341.36元，回去住院治疗费x.58元。后回家在凤南卫生院办家庭病床继续治疗，用去治疗费2160元。原告陈某的伤情经岳阳市洞庭司法鉴定所进行伤残评定，岳阳市洞庭司法鉴定所于2010年12月6日作出[2010]临鉴字第X号司法鉴定意见书，其鉴定结论为：“陈某的伤为：1、颈6椎体及右侧椎板骨折；2、胸3、5、8及胸11椎体及胸8-9右侧横突骨折；3、腰1-3椎双侧横突、腰4椎右侧横突及腰3棘突骨折；4、T4、5、7、11椎体多发压缩性骨折；5、右侧3-12后肋，左侧10-11后肋及右肩胛骨骨折；6、右鹰嘴撕脱性骨折。根据GB/x-2006《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》BIh)15)规定，其伤残评定为八级一处，i)12)23)九级两处、j)14)十级四处。根据C、1、5残情晋升原则，其伤残评定为七级一处、九级一处、十级四处。根据目前情况建议：1、给予适当治疗并全休壹年（从受伤之日起）；2、遵医嘱，择期取内固定，估计后段医药费用x元左右，供参考（含拆内固定费）；3、根据4、1、4a）规定，壹人护某时间壹年。”
另查明，被告谭某在举证期内未对原告陈某的伤残程度提出异议，在庭审中向本院提出对原告陈某伤残程度重新鉴定要求，但未按当庭释明和书面通知要求办理申请重新鉴定的相关手续。
以上事实有原、被告各方提供的诉讼材料、原告陈某提供的医院病案和检某报告单、医疗费用票据、伤残评定书、建筑承包合同书（被告谭某亦提供）、诉讼代理人的调查笔录（被调查人出庭作证）、被告谭某提供的建筑承包合同书、原告陈某收取抢救治疗费的收据、诉讼代理人的调查笔录、庭审笔录等在卷佐证，足以认定。
本院认为，被告李某没有工程建筑资质不具有承建工程资格，在此情况下仍然违反法规与他人签订建造房屋合同，承揽高层（X层）房屋建筑工程，且在建筑施工过程中未设置防护某等高空作业防护某施，也未按照建筑工程作业规范要求员工穿工作鞋和戴安全帽，是造成事故发生和产生严重的损害后果的主要责任人，在与被告谭某签订建造房屋合同书后，不按合同约定为所聘劳工参加工伤保险，使建筑工程施工过程中发生的意外事故风险缺少社会保险分担。被告李某应承担此次事故的主要责任。被告谭某明知（或不进行审查）被告李某不具有工程建筑资质的情况下，将有X层（高20余米）的高层房屋建筑工程发包给他（与个人签订合同）建筑，是对建筑施工安全顺利与否的一种放任，虽在房屋建筑承包合同中涉及安全事故条款，但对施工人员的参保和工作安全要求未进行督促和监管，依法应对事故的发生及后果承担连带赔偿责任。对原告要求被告谭某承担连带责任的诉讼请求，本院应予支持。原告陈某是一个从事工程建筑泥工工种多年的熟练员工，在进行建筑工程高空作业过程中应当尽到自身的安全注意义务，在上架劳动时应当穿着工作鞋、戴好安全帽，应当知道不能在没有安全网的不稳固的脚手架上工作，原告陈某不按照劳动规范要求和忽视自身劳动安全，存在重大过失，应当承担自身损害的相应（30%）责任。被告李某抗辩的与被告谭某签订的合同违反法律和行政法规的强制性规定，是一个无效合同的理由不能对抗第三人，其抗辩的他与原告均属被告谭某雇请的理由不能成立，本院不予支持。被告李某及被告谭某共同抗辩的原告陈某自身忽视安全造成自身损害应承担相应的损害责任的理由成立，本院予以支持。被告谭某抗辩的他与被告李某已形成事实和法律上的建筑工程承揽合同关系，他与原告之间无雇用关系，他在原告所发生的安全事故中无责任的理由不能成立，本院不予支持。原告陈某在此次事故中所造成的损失应认定为：医疗（门诊、检某、住院治疗）费x.94元，误某（受伤之日起至定残之日止22日，按行业标准x/年计）1319元，护某（住院期间22天+全休日365天×1人护某×护某行业标准x元/年计）x.53元，交通费（按实际发生费用减去原告儿子从外地回家费用700元）2340元，住院伙食补助费（12元/天×22天×2）528元，营养费3000元，伤残赔偿金（4910元/年×20年×伤残指数50%）x元，普通残疾器具费1200元，法医鉴定费500元，后续治疗费x元，精神损害抚慰金x元，合计x.47元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十一条、第一百三十四条第一款第（七）项，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干规定的解释〉》第二条、第十一条、第十七条第（一）、（二）款、第十八条之规定，判决如下：
一、原告陈某因受伤造成的各项损失x.47元，由被告李某赔偿x.13元（被告李某已支付5000元，被告谭某已支付x元，实际再行给付x.13元）。由被告谭某承担连带赔偿责任；上述两被告的赔偿款项在本判决书生效之日起一个月内给付清。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、原告陈某的其他各项损失由原告陈某自己承担。
本案案件受理费4600元，由被告李某承担2100元，由被告谭某承担1280元，由原告陈某承担1220元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。
审判长蒋利娟
审判员姚禹湘
人民陪审员肖俊锋
二○一一年七月八日
书记员江波
附法律条文：
《中华人民共和国民法通则》
第九十八条公某享有生命健康权。
第一百零六条第二款、公某、法人由于过错侵害国家的、
集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。
第一百一十九条侵害公某身体造成伤害的，应当赔偿医
疗费、因误某减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死
亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等
费用。
第一百三十一条受害人对于损害的发生也有过错的，可
以减轻侵害人的民事责任。
第一百三十四条第一款第（七）项承担民事责任的方式
主要有：
（七）赔偿损失；
《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干规
定的解释〉》
第二条受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。
适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》[1]调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
第十七条第（一）款受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误某减少的收入，包括医疗费、误某、护某、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
第（二）款受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护某、继续治疗实际发生的必要的康复费、护某、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
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