湖南省岳阳市中级人民法院
民事判决书
（2011）岳中民一终字第X号
上诉人（原审原告、反诉被告）汨罗市天恒时尚广场有限责任公司，住所地XXX。
法定代表人周某，该公司经理。
委托代理人李文，湖南正其律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）谢某，女，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
被上诉人（原审被告、反诉原告）余某，女，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
上诉人汨罗市天恒时尚广场有限责任公司（以下简称天恒广场）因租赁合同纠纷一案，不服湖南省汨罗市人民法院(2010)汨民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年1月10日原告(反诉被告)天恒广场与被告(反诉原告)谢某、余某签订《天恒时尚广场商铺联营协议》，将天恒时尚广场二层Q6、Q7商铺给谢某、余某租赁经营。该两协议内容除租金金额外其余某容一致(以下查明合同内容均以Q6协议为例)。其中Q6协议第二条约定，联营期限为3年，从2010年1月10日至2013年1月9日。第三条约定，乙方(谢某、余某)在协议签订之日交纳押金5000元(Q7协议中押金5000元)协议期满，在乙方未发生任何违约情况下，自乙方退还该商铺并付清所有费用之日起三十日内，甲方(天恒广场)将押金(不含利息)退还乙方。联营综合管理费不含税的收费标准为联营综合管理费由商铺场地使用费、设备设施使用折旧费两部分构成，每年总额为x元(Q7协议中租金x元)。第一年度2009年12月9日之前交纳。逾期交纳联营综合管理费不超过十日(含十日)，每月按所欠金额的5％交纳滞纳金给甲方，超过十日，甲方可以解除协议，并没收乙方押金及剩余某营综合管理费作为补偿甲方损失，并收回该项商铺。乙方在协议签订之日，需一次性向甲方交纳联营使用费6000元(Q7协议中也为6000元)，此项费用一经交纳，即不予退还。甲、乙双方一致认可：此项费用系乙方获得入驻广场资格的前提条件，同时也是甲、乙双方签订本协议之必备商务条件，任何一方对此均无异议。该协议第五条约定，协议期满中途解除协议，乙方的装修应本着“来装去丢”的原则，不得破坏已装修部分及商铺结构。该两份协议签订后，经双方协商并经天恒广场同意，谢某、余某Q6、Q7商铺的2010年7月10日至2011年1月9日租金x元(其中QX号为5900元，QX号为7900元)变更为在2010年5月30日之前付清，谢某、余某向天恒广场出具了于2010年5月30日前付清的欠条两张。双方按此开始履行合同。此前，谢某、余某已按约交清了上半年2010年7月9日(含7月9日)前的租金。此后，余某、谢某未按承诺于5月30日前交清下半年租金，天恒广场多次催收无果。催收时，天恒广场曾向谢某、余某发出写有7月10日12点之前交清租金，否则收回商铺的通知。2010年7月10日凌晨，天恒广场在谢某、余某晚上关店门不在时期，强行进入Q6、Q7铺面，将铺内衣服等货物打包，贴上“汨罗市天恒时尚广场”封条，并在商铺门上原谢某、余某有锁情况下加了把锁，在商铺橱窗上张贴“收回商铺，终止合同”字样通知。次日，谢某将卷帘门扯烂，取了部份货物。天恒广场员工徐新华将卷帘门修好。8月7日，谢某、余某店员何慧经天恒广场同意，双方同时开锁，取出部份货物。尔后天恒广场将自己的锁开了，但没有正式告知谢某、余某。谢某、余某从2010年7月10日起关门歇业至今。2010年10月18日，天恒广场就谢某、余某租赁合同纠纷一案诉至原审法院，随后谢某、余某提出反诉，双方遂形成纠纷。另查，在原审开庭后，为了防止进一步扩大损失，在双方协议同意下，由原审法院主持，谢某、余某在2011年1月18日全部取走了自己的财物，清空了Q6、Q7两个商铺。
原审法院认为：本案有如下几个焦点问题。一、谁违约的问题。本案名为联营，实为租赁合同纠纷。所签订《协议》系双方真实意思表示，且不违反国家法律，为合法有效的租赁合同。在《协议》之后的申请书以及欠条，约定下半年租金于2010年5月30目之前交纳，天恒广场也表示同意，视为原协议的变更约定，和原协议一样对原、被告双方具有同等约束力。双方均应履行该补充协议。谢某、余某未按该补充协议在2010年5月30日之前交纳x元租金，其行为构成违约，对此应承担相应违约责任。二、合同是否解除以及何时解除问题。根据《中华人民共和国合同法》规定，当事人一方迟延履行主要债务经催告后在合理期限内仍未履行。当事人可以解除合同。第九十六条规定，当事人一方依照第九十四条的规定主张解除合同后，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。在本案中按照原《协议》和补充约定，谢某、余某二人未在5月30日之前交纳租金，天恒广场享有解除权。在本案中天恒广场充分行使了解除权，并多次明确某知谢某、余某在2010年7月10日之前未交纳租金，即收回铺面，终止合同。谢某、余某对此未提出异议并请求人民法院或者仲裁机构确某解除合同的效力。且天恒广场于7月10日凌晨将商铺内货物打了包，贴了封条，并上了自己的锁，张贴了通知。故应认定双方租赁合同于2010年7月10日已正式解除，且天恒广场已实际控制和收回了铺面。理由如下：l、天恒广场将货物打了包，并贴了天恒广场的封条。2、何慧走后，天恒广场撤锁后未正式告知或通过第三方告知谢某两人已撤锁并可以继续营业。三、对本反诉如何处理问题。(一)本诉。1、原告诉请租金以及滞纳金问题。根据合同法规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行。原、被告已于2010年7月10日收(交)回铺面，解除了合同，故不存在收取2010年7月10日之后租金。2、滞纳金问题。滞纳金相当于违约金。谢某、余某在本案中应承担违约责任，根据合同约定按所欠金额的5‰交纳，但合同于2010年7月10日解除，故只应从5月30日违约之日起计算到7月10日合同解除时止，为2829元。(二)反诉。1、关于诉请赔偿货物及装修损失3万元问题。对此，谢某、余某未向法庭提供损失证据，且违约责任在已方。根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件应用法律若干问题解释》第十一条(二)项规定，被告天恒广场对此不应承担。2、关于x元联营管理费问题。对此，该x元是合同约定交纳，属双方自愿行为，且未明显违反法律强制性规定，故对二原告退回该x元的诉求不予支持。3、关于押金l万元。只有国家行政机关才可没收财产，个人和企业无权没收。《联营合同》第三条规定，“甲方可以解除协议，并没收乙方押金及剩余某营综合管理费作为补偿甲方损失，并收回该商铺”的约定中没收财产违反法律规定。《中华人民共和国合同法》九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。在本案中，除违约金外，天恒广场未提出恢复原状、赔偿损失等其他违约责任。故该押金1万元应予退还，但可冲抵违约金。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条(三)项、第九十六条、第九十七条、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条(四)项、第十一条(二)项之规定，原审法院判决：一、确某、被告双方于2010年1月10日签订的《天恒时尚广场商铺联营协议》QX号、QX号各一份已于2010年7月10日解除；二、由谢某、余某给付汨罗市天恒时尚广场有限责任公司违约金2829元；三、由汨罗市天恒时尚广场有限责任公司退回谢某、余某押金x元；上述一、二项相抵，由汨罗市天恒时尚广场有限责任公司给付谢某、余某现金7171元，限本判决生效后三日内一次性付清；四、驳回汨罗市天恒时尚广场有限责任公司的其他诉讼请求；五、驳回谢某、余某的其他诉讼请求。本案一审本诉受理费340元，反诉受理费550元，合计890元，由汨罗市天恒时尚广场有限责任公司承担l90元，由谢某、余某承担600元。
上诉人天恒广场不服，向本院提出上诉称：1、双方约定的被上诉人逾期10天不缴纳租金，上诉人可以解除协议、并没收被上诉人的押金用以作为补偿上诉人的损失，此处的“没收”是指用押金抵作违约金用于弥补损失，而不是上诉人违法行使没收财产权，不违反法律的强制性规定；2、虽然2010年7月10日上诉人将诉争门面封存了，但被上诉人第二天就将门面要回去了，直至2011年1月18日被上诉人才将门面清空，故应当向上诉人缴纳此期间的租金x元。综上所述，原审法院认定事实不清，请求二审法院依法改判被上诉人支付2010年7月10日至2011年1月9日的租金x元，并驳回被上诉人要求退还押金x元的诉讼请求。
被上诉人谢某、余某未作出答辩。
经审理查明，对原审法院查明的事实，本院予以确某。
本院认为：1、关于上诉人是否应当退还x元押金的问题。双方在合同中约定了两种承担违约责任的方式，一是支付违约金（即欠费部分按每月5%支付滞纳金），二是赔偿损失（即以押金及管理费补偿损失）。因天恒广场在原审起诉时仅提出要求被上诉人支付滞纳金，并未提出要求被上诉人赔偿损失的诉讼请求，且天恒广场对于损失是否实际发生以及损失数额没有提供证据予以证实，故天恒广场称谢某、余某的押金不应退还的上诉理由不能成立，本院不予采纳。2、关于2010年7月至2011年1月间的租金是否应由被诉人承担的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条之规定，当事人一方依照第九十四条的规定主张解除合同后，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。天恒广场已经通过贴封条、上锁等方式通知了被上诉人解除合同，故双方租赁合同于2010年7月10日已正式解除，此后，该诉争门面处于天恒广场的实际控制之下。故天恒广场要求被上诉人承担后段租金的理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，本案原判认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院应予维持。上诉人的上诉请求不能成立，本院应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费395元，由上诉人汨罗市天恒时尚广场有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长闾开海
审判员周某良
审判员王德华
二○一一年九月二十三日
书记员江婷
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