湖南省岳阳市中级人民法院
民事判决书
（2009）岳中民一终字第X号
上诉人（原审原告）徐某甲，男，X年X月X日出生，汉族，湖北省洪湖市人，文盲，住（略）。
委托代理人徐某乙，男，X年X月X日出生，汉族，湖北省洪湖市人，个体工商户，住（略），系徐某甲之弟。
委托代理人徐某甲林，湖南省岳阳市X区法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）岳阳市市场建设管理处，住所地，（略）。
法定代表人何某，主任。
委托代理人张核，湖南人和律师事务所岳阳分所律师。
上诉人徐某甲因与被上诉人岳阳市市场建设管理处劳动争议纠纷一案，不服湖南省岳阳市X区人民法院（2008）楼民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员邵莉茜担任审判长、审判员刘洪、代理审判员蒋立春参加评议的合议庭，审理了本案。现已审理终结。
原审法院查明：原告从1996年6月起被岳阳市工商行政管理局市场管理分局大桥市场服务部聘为临时工，双方未签订劳动合同。原告受聘期间从事办公楼楼道的卫生和烧开水工作。月工资400元，由岳阳市工商行政管理局市场管理分局大桥市场服务部支付。2001年4月21日，根据《湖南省人民政府关于全省工商行政管理系统自办市场移交工作的通知》(湘政发[1999]X号)精神和岳阳市国资局2000年9月12日《市直工商直管市场资产债务划转意见》及2001年3月29日湖南省工商行政管理体制改革办公室督查意见。2001年4月18日，经岳阳市X组织岳阳市国有资产管理局、市场移交接收双方协商同意，岳阳市工商行政管理体制改革办公室审定。岳阳市工商行政管理局将其自办市场和资产13处，债务833.06万元和分流工商行政管理人员57人实行整体移交岳阳市财贸工作办公室接收，并于2001年4月21日签订了《岳阳市工商行政管理局自办市场移交协议书》。该移交协议第某条第某款(四)项约定分流人员的养老金和住房公积金2000年5月31日前的由工商部门将所欠“两金”存入个人帐户，2000年6月1日以后的由中心(被告)负责；移交协议第某条第某款(六)项同时约定所欠分流人员在岗期间的工资、奖某、福利经清理后由岳阳市工商行政管理局负责。因原告属临时聘用人员，且[1999]X号岳阳市人民政府市长办公会议纪要中明确指出：凡不属于政策性安置和未按省规定程序增进的人员，一律按湘办发电[1998]X号明传电报精神予以清退。故原告不在分流人员名单内。
2000年5月19日，岳阳市市场建设管理中心成立。2005年3月25日该中心更名为岳阳市市场建设管理处。2001年6月，被告接受岳阳市工商行政管理局市场管理分局大桥市场服务部的资产后，留用原告在被告处工作，原告在被告处工作期间主要从事办公楼道的卫生打扫，月工资300元，2007年增加到350元。此外，被告在其办公室内为原告提供了住处，并免去水电费用。原告在被告处工作期间，被告未为原告办理社会保险。2008年1月，被告口头通知原告不再留用原告在被告处工作。原告认为被告辞退原告的行为违反了劳动法的相关规定，要求被告与其签订无固定期限劳动合同并依法予以补偿。由此，原、被告双方发生争议。2008年2月19日，原告向岳阳市劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求被告支付原告1996年至2008年的不足工资；支付12年的社会保险费；支付违约补偿金；支付12年内节假日的加班工资及滞纳金；依法裁定被告与原告签订无固定期限劳动合同。2008年5月6日，岳阳市劳动仲裁委员会作出岳市劳仲裁字[2008]X号仲裁裁决，裁决由市场管理处支付徐某甲经济补偿金3360元。为徐某甲补办2001年6月至2008年1月社会保险手续，并缴纳用人单位应当缴纳部分。原告对仲裁裁决不服，向原审法院提起诉讼，请求：1、确认原告12年的事实劳动关系，判令被告支付1996年至2008年共12年的经济补偿金5760元；2、判令被告为原告补办1996年6月至2008年5月的养老保险和医疗保险手续，并缴纳用人单位应当缴纳部分；3、判令被告补发原告12年的节假日加班工资；4、判令被告向原告补发低于岳阳市最低标准工资的补差工资及支付低于部分的25％经济补偿金8822元；5、判令被告向原告支付违法解除劳动合同的二倍赔偿金x元；6、判令被告承担本案诉讼费。
原判认为：劳动争议是劳动关系的双方当事人之间因劳动权利和义务而发生的纠纷，其诉讼主体是用人单位和劳动者。本案原告从1996年6月起被岳阳市工商行政管理局市场管理分局大桥市场服务部聘为临时工的事实客观存在，双方虽未签订劳动合同，但已形成了事实劳动关系，其用工主体是岳阳市工商行政管理局。2001年4月21日，岳阳市工商行政管理局根据国务院关于工商行政管理部门与自办市场和联办市场管办脱钩的政策以及湖南省人民政府关于全省工商行政管理系统自办市场移交工作的通知精神，将其自办市场整体移交给岳阳市财贸工作办公室。该资产移交行为并非岳阳市工商行政管理局的分立，只是将其自办市场移交给地方政府的相关部门。岳阳市工商行政管理局在移交过程中没有将原告作为分流人员移交。因此，被告没有承继原告原用工单位对原告的权利和义务。本案被告在接受岳阳市工商行政管理局移交的自办市场后留用原告工作，其行为形成了另一事实劳动关系。因岳阳市工商行政管理局与被告系两个不同的用工主体，故原告诉请确认原、被告之间12年的事实劳动关系，并要求被告支付12年的经济补偿金没有事实和法律依据。其请求不予支持。但被告解除与原告之间的事实劳动关系，应当按我国劳动法的规定向原告支付经济补偿金，其经济补偿金从2001年6月被告接受移交市场后至2008年1月被告解除原、被告之间事实劳动关系时止的七年时间，即480元／月×7个月＝3360元。至于原告的损失可向相关部门主张权利。原告请求被告补办1996年6月至2008年5月的养老保险和医疗保险手续，并缴纳用人单位应当缴纳部分，因原告的该项请求不属于人民法院劳动争议案件受理范围，不予审理，原告的该项请求应予驳回。原告请求补发12年的节假日加班工资，应当举证证明加班事实的存在。因原告末提供加班事实存在的有效证据，故对原告的该项请求不予支持。被告接受岳阳市工商行政管理局移交的资产后留用原告在被告处工作，双方虽未签订书面劳动合同，但已形成了事实劳动关系。被告应当依照相关法律规定的标准支付原告的劳动报酬。因被告支付给原告的工资报酬低于岳阳市最低工资标准，故原告诉请被告支付低于岳阳市最低工资标准的补差工资及支付低于部分的25％的经济补偿金，理由正当，应予支持。其具体补差部分按岳阳市历年最低工资标准结合原告在被告处的工作年限及实发工资的情况予以确认，即2002年7月至2003年6月，(340元-300元)×12月＝480元、2003年7月至2004年6月，(360元-300元)×12月＝720元、2004年7月至2005年6月，(380元-300元)×12月＝960元、2005年7月至2006年6月，(420元-300元)×12月＝1440元、2006年7月至2006年12月，(450元-300元)×6月＝900元、2007年1月至2007年6月，(450元-350元)×6月＝600元、2007年7月至2008年1月，(480元-350元)×6月＝780元，小计5880元，另外支付相当于低于部分的经济补偿金(6010元×25％)1470元，共计7350元。被告以其为原告提供了住宿、补贴伙食、免去水电费用等理由，认为原告的实际收入总额并没有减少，从而符合当地最低工资标准的抗辩理由，于法无据，其抗辩理由不成立。原告要求被告支付违法解除劳动合同的二倍赔偿金，因原、被告双方没有签订劳动合同，双方之间所形成的是事实劳动关系。从本案的实际情况来看，被告已于2008年1月1日口头通知将原告辞退，此时，原、被告之间的事实劳动关系已经解除。故原告要求被告按劳动合同法的规定支付违法解除劳动合同的二倍赔偿金的请求，没有事实和法律依据。该请求，不予支持。但被告在解除与原告之间的事实劳动关系时，没有按我国劳动法的规定向原告支付经济补偿金，其行为违反了相关劳动法律、法规的规定。依据劳动部发布的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第某条规定：用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的50％支付额外经济补偿金。故被告应向原告支付额外经济补偿金，即3360元×50％＝1680元。综上所述，该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第某百零八条，《中华人民共和国劳动法》第某条、第某十四条、第某十六条、第某十八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第某条第某款(二)项、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第某条、第某、第某条的规定，判决如下：一、由被告岳阳市市场建设管理处支付原告徐某甲经济补偿金3360元(480元／月×7个月)，并支额外付经济补偿金1680元。二、由被告岳阳市市场建设管理处支付原告徐某甲最低工资标准的补差工资及支付低于部分的25％的经济补偿金7350元。以上（一）、（二）项所支付款项，限被告岳阳市市场建设管理处在本判决生效后十日内一次性支付完毕。三、驳回原告徐某甲其他诉讼请求。本案案件受理费10元，由被告岳阳市市场建设管理处负担。
宣判后，徐某甲不服，向本院提起上诉称：1、本案劳动争议发生于2008年2月，原判未适用2008年元月1日已生效实行的《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）属适用法律不当；2、原判未处理养老保险补办问题，上诉人合法权益未受到法律保护；3、被上诉人于2008年元月口头通知辞退上诉人属违法解除劳动合同，应予双倍赔偿；4、按照劳动合同法的规定，被上诉人支付上诉人的工资低于岳阳市最低工资标准，被上诉人应予补足，并加罚50%的赔偿金。请求二审法院撤销原判，改判被上诉认为上诉人补办2001年6月至2008年元月社会保险手续，并缴纳用人单位应缴纳部分或判决赔偿上诉人未缴养老保险所致的损失x元，由被上诉人支付上诉人经济补偿金3360元，支付因违法解除劳动合同的经济赔偿金6720元，由被上诉人支付上诉人低于最低工资标准的补差工资6010元及支付低于部分50%的赔偿金3005元。
被上诉人市场管理处答辩称：上诉人要求本案适用《劳动合同法》没有事实根据，其主张解除劳动合同应予双倍赔偿，最低工资不足部分应加罚50%的赔偿金亦没有根据；另外，关于上诉人社会保险未办理的问题并非答辩人的过错，而且答辩人也没有义务或权利将所谓“单位负担的”直接支付个人。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：徐某甲自2001年6月至2008年1月在岳阳市市场建设管理处做临时工，双方没有签订书面劳动合同，但已形成了事实劳动关系。根据2005年5月25日劳社部发[2005]X号关于确立劳动关系有关事项的通知的规定，用人单位可提出终止劳动关系，但应当支付劳动者经济补偿金。徐某甲上诉称岳阳市市场建设管理处违法解除劳动合同的观点于法无据，本院不予支持。关于本案是否应适用《劳动合同法》的问题，因该法自2008年1月1日施行，而徐某甲的劳动关系于2008年1月解除，故应当适用已经施行的《劳动合同法》。根据该法第某十七条“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第某十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”的规定，2007年12月31日前，岳阳市市场建设管理处应当按照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》等当时的有关规定支付徐某甲经济补偿。而自2008年1月1日起则应当适用《劳动合同法》的规定支付徐某甲经济补偿。原判虽遗漏适用《劳动合同法》，但按照七个月的工资数额支付徐某甲经济补偿金属足额补偿。关于徐某甲要求被上诉人支付低于最低工资部分50%的赔偿金的上诉请求，因徐某甲向原审法院起诉时就该部分的诉讼请求为支付低于部分25%的经济补偿金，而二审期间增加诉讼请求不符合法定程序，本院不予支持。
另外，根据我国劳动法规定，用人单位应当为劳动者建立社会保险和缴纳有关社会保险费用。被上诉人没有为徐某甲建立社会保险和缴纳有关社会保险费用违反相关法律规定，但徐某甲要求补办的上诉请求，不属于人民法院劳动争议案件受理范围，本院不予审理，徐某甲可向有关部门申请解决。综上，原判认定事实清楚，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第某百五十三条第某款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，予以免交。
本判决为终审判决。
审判长邵莉茜
审判员刘洪
代理审判员蒋立春
二0一0年一月二十五日
书记员胡娜
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