北京市第一中级人民法院
民事判决书
（2003）一中民终字第X号
上诉人（原审原告）北京天正工程软件有限公司，住所地北京市海淀区X路X号理工大厦X室。
法定代表人叶某，董事长。
委托代理人高警兵，北京市万博律师事务所律师。
委托代理人曹春芳，北京市万博律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陈某甲，男，X年X月X日出生，无业，住（略）。
委托代理人陈某乙，男，北京昂锐电子技术研究所经理，住（略）。
上诉人北京天正工程软件有限公司（以下简称天正公司）因计算机软件著作权侵权纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院于2002年11月20日作出的（2002）海民初字第（略）号民事判决，向本院提起上诉。本院于2003年3月6日受理本案后，依法组成合议庭，于2003年7月1日公开开庭进行了审理。上诉人天正公司委托代理人高警兵、曹春芳，被上诉人陈某甲与委托代理人陈某乙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
北京市海淀区人民法院审理查明：一、1998年8月28日，天正公司取得全国软件产品管理中心颁发的《软件产品登记证书》，软件名称为“天正建筑（略）”，版本为“V3.0”，申请人为“北京市天正工程软件公司”，登记号为（略）。二、2000年5月30日，天正公司取得国家版权局颁发的软著登字第（略）号《计算机软件著作权登记证书》，登记号为（略），软件名称为“天正建筑软件IIV3.0[简称：（略）]，著作权人为“北京市天正工程软件公司”，证书注明“推定该软件的著作权人自1999年10月21日起，在法定期限内享有该软件的著作权”。三、陈某甲曾任天正公司总经理兼董事，现仍为天正公司股东。1999年1月18日，天正公司撤销了陈某甲总经理职务。四、2000年2月25日、2000年4月5日、2000年4月18日，陈某甲分三次寄给天正公司上海办事处负责人杨燕村三张“建筑3.5版”程序光盘。2000年初，杨燕村未经天正公司同意，以天正公司上海办事处的名义对外发出升版快讯，声称天正公司在“建筑3.0版”的基础上将于2000年2月正式推出“建筑3.5版”。之后，杨燕村在上海地区发行“建筑3.5版”软件，同时为“建筑3.0版”软件用户提供免费升级服务。“建筑3.5版”软件除删除了天正公司“建筑3.0版”软件中的天正字样外，还在其基础上对部分程序进行了修改，并根据用户需要增加了一些新的功能，但两个软件的设计思想及基本内容一致，且使用了相同的加密部件、教学光盘和用户手册等配套用品。五、2000年6月28日，天正公司致函陈某甲，主要内容为上海办事处在天正公司不知情的情况下擅自在上海及浙江地区发放“建筑3.5版”，公司要求陈某甲将其个人保有的天正软件核心代码与研制部经理任军进行交接；将建筑软件源程序包括在上海发行的“建筑3.5版”软件的代码交与研制部，并负责对程序进行解释，同时要求陈某甲对此事进行书面解释。六、2000年12月18日，天正公司以著作权侵权为由将杨燕村诉至上海市第二中级人民法院，上海市第二中级人民法院于2000年12月22日受理该案。该案经上海市第二中级人民法院、上海市高级人民法院两审，现该案业已结案。法院认定杨燕村的行为构成对天正公司著作权的侵害，判决杨燕村停止侵权；在《上海计算机报》上公开向天正公司赔礼道歉、消除影响；并赔偿天正公司的经济损失（略）元。二审中，杨燕村提交了陈某甲的证言，陈某甲承认“建筑3.5版”软件是由其提供给杨燕村的。对此证言，天正公司没有表示异议。七、2000年11月23日，陈某甲向天正公司提交了辞职申请。八、2000年12月，天正公司签收了陈某甲移交的写锁程序和天正加密换码表，但对陈某甲移交的源代码，天正公司以移交的源代码不全、不符合公司要求为由拒绝签收。
北京市海淀区人民法院判决认定：天正公司系“建筑3.0版”软件的著作权人，他人不得擅自修改“建筑3.0版”软件，不得销售侵犯“建筑3.0版”软件著作权的软件。陈某甲向杨燕村提供的“建筑3.5版”软件是在天正公司“建筑3.0版”的基础上修改而成的，陈某甲的行为没有得到天正公司的授权，因此该行为既不是天正公司的行为，也不是代理天正公司所从事的行为，而只能是陈某甲个人的行为。“建筑3.5版”软件对“建筑3.0版”的修改未经天正公司的同意，是侵犯天正公司“建筑3.0版”软件著作权的侵权软件。陈某甲明知其行为未经天正公司许可且可能造成侵权事件的发生，但并没有采取必要的阻止措施，主观过错明显，对造成本案纠纷负有不可推卸的责任，其行为与案外人杨燕村应属共同侵权，故陈某甲应停止侵权并依法承担侵权责任，向原告赔礼道歉。陈某甲关于否认侵权的辩称，与事实不符，于法无据，本院不予采信。陈某甲以天正公司2000年6月就上海出现“建筑3.5版”一事致函给他为由辩称诉讼已超过时效，由于该函中只提及让陈某甲交接代码、解释程序及对事件进行解释，并不能表明当时天正公司已知道或应当知道陈某甲的侵权行为及其责任。根据上海市高级人民法院的判决书，陈某甲在二审中出具证言承认涉案软件是由其提供的，此时应是上海市第二中级人民法院作出一审判决以后，即2001年6月26日以后，故陈某甲关于超出诉讼时效的辩称本院不予采信。鉴于天正公司因侵权而受到的损失已经法院终审裁判，故对其在本案中要求陈某甲赔偿经济损失之请求本院不予支持。又鉴于此侵权所造成的影响已经法院终审确定，故不再支持天正公司要求陈某甲在全国性新闻媒体上公开赔礼道歉的诉讼请求。同时，本院将依法确定致歉方式，综上，原审法院依据《中华人民共和国著作权法》第四十五条第（八）项、《计算机软件保护条例》第九条第（三）、（四）项之规定，判决：一、本判决生效之日起，陈某甲停止使用天正公司的软件作品“天正建筑软件IIV3.0”；二、本判决生效之日起三十日内，陈某甲在《上海计算机报》上刊登向天正公司公开致歉的声明。逾期不履行，本院将在相关媒体上刊登判决书有关内容，费用由被告负担；三、本判决生效之日起十日内，陈某甲返还天正公司“天正建筑软件IIV3.0”所需的相关资料（按照陈某甲提交的证据3－2的附件执行）；四、驳回天正公司的其他诉讼请求。案件受理费（略）元由天正公司负担5000元，陈某甲负担6010元。
上诉人天正公司不服原审判决，在法定期内向本院提起上诉称：一、天正公司在原审中提供的经济损失索赔依据事实清楚、理由充分。根据著作权法四十八条的规定，天正公司列举了因陈某甲侵权导致的发行损失、研制损失、广告费用损失、为制止侵权所支付的各项费用等，共计（略）.63元。考虑到陈某甲的履行情况，仅请求60万元的赔偿额。二、原审判决认定天正公司因侵权所受到的损失已经法院终审裁判，故对天正公司要求陈某甲赔偿损失的请求不予支持的观点错误。上海两级人民法院审理的杨燕村计算机软件著作权案，所作判决是对扬燕村所实施行为构成侵权的确认，同时确定了扬燕村对自己的侵权行为应承担的法律责任及对天正公司的赔偿数额。而本案陈某甲与扬燕村的侵权事实不同、带来的损害后果不同、给天正公司造成的损失也不同。陈某甲作为侵权软件的提供者,在侵权案件中起主要作用，不同的侵权人实施了不同的侵权行为，应承担不同的侵权责任。综上，陈某甲应承担侵权责任、赔偿经济损失。
被上诉人陈某甲辩称，对“天正建筑3.0板”（以下简称“建筑3.0板”）进行改进是我的本职工作，因此制作“建筑3.5板”升级板并进行测试是职务行为，并非侵权行为。我当时是公司的总工程师，负责该软件的改进和做盘工作，向天正公司上海办事处邮寄用于测试的软件是按照惯例对软件进行维护和测试工作的一部分，而天正公司上海办事处没有独立的法人资格和账户，是天正公司的一个下属部门，上海办事处是否销售该软件我本人并不知情，而且也未将该软件扩散到公司以外，即没有侵权的故意，也未给天正公司造成任何经济损失。原审判决我返还“建筑3.0板”源代码的方法无法执行。综上，原审法院判决认定我侵犯了天正公司软件著作权错误，天正公司要求我赔偿经济损失无事实和法律依据，请求二审法院驳回天正公司的上诉请求。
在本院审理期间，双方当事人对原审法院审理查明的事实均没有异议和补充，故本院对原审法院审理查明的事实予以认定。
本院审理期间，被上诉人陈某甲向本院提交了以下三份证据，1、证人马某军、龙湘珍于2002年11月1日出具的证明，用于证明二人在天正公司工作期间未见过《关于北京天正工程软件有限公司软件发行工作流程说明》和《市场部发行新程序步骤》两个文件。2、证人李某于2000年6月27日在高风雷给天正公司研制部函上签注的意见。用于证明李晨安排研制部、陈某甲尽快协调“建筑3.0”版升级一事。3、2000年7月8日天正公司给陈某甲的函，用于证明从即日起免除陈某甲的总工程师职务。被上诉人天正公司对证据1有异议，对证据2、3的真实性无异议，但认为于本案无关，不具有证明力。本院认为，由于陈某甲未提出上诉，且天正公司对上述三份证据均有异议，本院不予采信。
本院认为：
被上诉人天正公司系“建筑3.0版”软件的著作权人，任何人未经其同意，不得擅自修改、发行其享有著作权的软件作品。2000年7月18日前陈某甲任天正公司总工程师，陈某甲未征得天正公司的同意，将在“建筑3.0版”软件基础上修改而成的“建筑3.5版”邮寄给天正公司上海办事处的杨燕村，杨燕村在天正公司不知情的情况下，以天正公司上海办事处的名义对外发出升版快讯，并发行了该软件，杨燕村的行为已构成对天正公司软件著作权的侵害。
本案中，陈某甲作为天正公司的总工程师，未经许可，擅自向杨燕村提供“建筑3.5版”软件，造成该软件在市场上公开销售，给天正公司造成损失，陈某甲负有一定责任。但陈某甲并未授权杨燕村销售该软件，天正公司也未能证明陈某甲主观上有侵权的故意，客观上虽造成了对“建筑3.0版”软件著作权的侵犯，但杨燕村应对侵权负主要责任。由于天正公司提供的因陈某甲修改“建筑3.0版”软件并提供给杨燕村的行为给天正公司造成损失的证据不足，而且天正公司因侵权所受到的损失已经上海市有关人民法院终审裁判。故原审法院据此判令陈某甲停止侵权、并向天正公司赔礼道歉的判决并无不当。天正公司要求陈某甲赔偿经济损失的上诉请求不能成立，本院不予支持。
综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件审理费（略）元，由上诉人北京天正工程软件有限公司负担5000元，被上诉人陈某甲负担6010元（于本判决生效后七日内交纳）。二审案件受理费（略）元，由上诉人北京天正工程软件有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长刘海旗
代理审判员仪军
代理审判员胡雪莹
二○○三年八月十二日
书记员邢军
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