原公诉机关湖南省湘乡市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某乙，男，X年X月X日出生于（略），汉族，初中文化，无业，住（略）。因涉嫌犯盗窃罪于2011年1月12日被湘乡市公安局刑事拘留，同年2月18日被湘乡市公安局逮捕，现羁押于湘乡市看守所。
辩护人谢某某，湖南楚为律师事务所律师。
原审被告人刘某1，男，X年X月X日出生于（略），汉族，初中文化，无业，住（略）。因涉嫌犯盗窃罪于2011年1月12日被湘乡市公安局刑事拘留，同年2月18日被湘乡X乡市人民法院于2011年7月11日刘某1取保候审。
湖南省湘乡X乡市人民检察院指控被告人刘某乙犯盗窃罪、被告人刘某1犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2011年7月11日作出（2011）湘法刑初字第X号刑事判决，原审被告人刘某乙不服，提起上诉，本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定，经审理查明：娄底晶鑫搅拌站与湘乡市宏基公司签订了承运合同，由湘乡市宏基公司负责运送湖南韶峰集团的水泥到晶鑫搅拌站。按照湘乡市宏基公司和晶鑫搅拌站的交货流程，是由湘乡市宏基公司将装满水泥的重车开到晶鑫搅拌站外过磅，然后由司机把过磅后的水泥卸载到晶鑫搅拌站内指定的地方，再由司机将空车过磅后得出水泥的总重量，并由司机签字才算交货完毕。被告人刘某乙是湘乡市宏基公司聘请的司机，负责驾驶湘x的罐装车。2010年12月19日，被告人刘某乙伙同刘某（另案处理）驾驶湘x罐装车在湖南韶峰集团装载51.75吨425型号的水泥。到娄底晶鑫搅拌站，在晶鑫搅拌站，被告人刘某乙待罐装车过磅后并未将车开到指定一点卸货，而是开车将水泥从无人看守的另一门口拖出，沿娄湘公路返回，在路上，被告人刘某乙又电话邀集被告人刘某1一起去送水泥。被告人刘某1得知水泥来历后，仍和被告人刘某乙及同伙刘某一起把水泥运至双峰县X镇，以每吨250元的价格把水泥卖给由被告人刘某乙早已联系好的杜某丙，共得赃款x元。被告人刘某1分得赃款1000元，除分给刘某部分赃款外，被告人刘某乙分得赃款6000元。之后，被告人刘某乙又返回晶鑫搅拌站将空车过磅，并签字离开。后晶鑫搅拌站盘点时发现少了水泥50吨，便扣去湘乡市宏基公司货款二万元。经湘乡市价格认证中心鉴定：被盗水泥价值人民币x.5元。案发后，被告人刘某乙退给湘乡市宏基公司货款人民币5000元。在本案审理期间，被告人刘某1委托其家属退还赃款人民币1000元。
上述事实有被告人供述、证人证言、被害人单位证明、价格认证结论书等证据证实。
原判认为，被告人刘某乙以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为构成盗窃罪；被告人刘某1明知是犯罪所行的赃物而予以转某、销售，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人刘某乙和被告人刘某1犯罪后能如交待其犯罪事实，并积极退还其赃款，认罪态度较好，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第四十二条、第四十四条、第四十五条、第四十七条之规定，判决：被告人刘某乙犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元。被告人刘某1犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币一万元。
宣判后，原审被告人刘某乙不服，提起上诉。上诉人刘某乙及辩护人上诉提出“原判认定事实部分错误，定性错误，适用法律错误，量刑畸重。本案应认定职务侵占罪，理由：1、该财产是其公司财产；2、其是公司雇请员工；3、该财产是其履行职工时控制下的财产；4、其是利用职务便利侵占本公司的财产，请求二审依法改判。”
经审理查明：娄底晶鑫搅拌站与湘乡市宏基公司签订了承运合同，由湘乡市宏基公司负责运送湖南韶峰集团的水泥到晶鑫搅拌站。按照湘乡市宏基公司和晶鑫搅拌站的交货流程，是由湘乡市宏基公司将装满水泥的重车开到晶鑫搅拌站外过磅，然后由司机把过磅后的水泥卸载到晶鑫搅拌站内指定的地方，再由司机将空车过磅后得出水泥的总重量，并由司机签字才算交货完毕。上诉人刘某乙是湘乡市宏基公司聘请的司机，负责驾驶湘x的罐装车。2010年12月19日，上诉人刘某乙伙同刘某（另案处理）驾驶湘x罐装车在湖南韶峰集团装载51.75吨425型号的水泥。到娄底晶鑫搅拌站，在晶鑫搅拌站，上诉人刘某乙待罐装车过磅后并未将车开到指定一点卸货，而是开车将水泥从无人看守的另一门口拖出，沿娄湘公路返回，在路上，上诉人刘某乙又电话邀集被告人刘某1一起去送水泥。原审被告人刘某1得知水泥来历后，仍和上诉人刘某乙及同伙刘某一起把水泥运至双峰县X镇，以每吨250元的价格把水泥卖给由上诉人刘某乙早已联系好的杜某丙，共得赃款x元。上诉人刘某1分得赃款1000元，除分给刘某部分赃款外，上诉人刘某乙分得赃款6000元。之后，上诉人刘某乙又返回晶鑫搅拌站将空车过磅，并签字离开。后晶鑫搅拌站盘点时发现少了水泥50吨，便扣去湘乡市宏基公司货款二万元。经湘乡市价格认证中心鉴定：被盗水泥价值人民币x.5元。案发后，上诉人刘某乙退给湘乡市宏基公司货款人民币5000元。在本案审理期间，原审被告人刘某1委托其家属退还赃款人民币1000元。
上述事实有经一审庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、被告人刘某乙、刘某1各自的供述。证实：其各自作案的事实。
2、证人杜某丙的证言。证实：其收购水泥的事实。
3、证人杜某丁、刘某戊、叶某、杨某己的证言。证实水泥被盗的事实。
4、被害人湘乡市宏其公司法人代表喻基固的证词。证实：被告人刘某乙系湘乡市宏基公司聘请的司机、湘乡市宏基公司因水泥被盗被扣货款二万元的事实。
5、湘乡价认鉴字[2011]X号价格认证结论书。证实：被盗水泥价值人民币x.5元的事实。
6、被告人刘某乙、刘某1的户籍信息资料。
本院认为，上诉人（原审被告人）刘某乙利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为已有，数额较大，其行为构成职务侵占罪；原审被告人刘某1明知是犯罪所得的赃物而予以转某、销售，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。上诉人刘某乙、原审被告人刘某1犯罪后，能如实交待其犯罪事实，并积极退还赃款，认罪态度较好，可以酌情从轻处罚。上诉人刘某乙及其辩护人提出“原判认定事实部分错误，定性错误，适用法律错误，量刑畸重。本案应认定为职务侵占罪”。经查，上诉人刘某乙系湘乡市宏基公司雇请员工，该车水泥是湘乡市宏基公司的财物，上诉人在运送该车水泥时，利用职务上的便利，将本公司的财物非法占为已有，而非秘密窃取他人控制下的财物，其行为构成职务侵占罪，该上诉理由成立，应予以采纳，原审判决认定事实部分错误，定罪错误，适用法律错误，量刑不当，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第三百一十三条、第二十五条第一款、第四十七条之规定，判决如下：
一、维持湘乡市人民法院（2011）湘法刑初字第X号刑事判决中对刘某1的定罪量刑部分；
二、撤销湘乡市人民法院（2011）湘法刑初字第X号刑事判决中对刘某乙的定罪量刑部分；
三、上诉人刘某乙犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年。（刑期从判决之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2011年1月12日起至2013年1月11日止。）
本判决为终审判决。
审判长唐铁湘
审判员贺爱群
审判员李瑞玲
二O一一年九月十五日
代理书记员刘某穗
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
……
第三百一十二条明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转某、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
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